Réforme du droit de la propriété des personnes publiques

L’ordonnance n° 2017-562 du 19 avril 2017, publiée au Journal officiel du 20, procède à une évolution décisive des règles relatives à l’occupation privative et au transfert de propriété des dépendances du domaine public. Les dispositions relatives aux modalités de délivrance des titres entreront en vigueur le 1er juillet 2017.
Conformément à l’article 34 de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, dite "loi Sapin II" (voir notre article, Loi Sapin II : quelles nouveautés en matière de contrats publics ?, sur cms.law), l’ordonnance poursuit deux objectifs notables : d’une part, pallier certaines lacunes de la réforme qui avait eu lieu dix ans plus tôt via l’ordonnance n° 2006-460 du 21 avril 2006 relative à la partie législative du Code général de la propriété des personnes publiques (CGPPP) ; d’autre part, moderniser et simplifier les règles de la propriété des personnes publiques, notamment en vue d’instaurer une plus grande transparence dans l’attribution des titres domaniaux aux opérateurs économiques, en conséquence de la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE, 14 juillet 2016, C-458/14 et C-67/15, Promoimpresa Srl) obligeant à revenir sur la jurisprudence "Stade Jean Bouin" (CE, 3 décembre 2010, n° 338272 et n° 338527, Ville de Paris - Association Paris Jean Bouin).
Notons que, contrairement à son projet initial, l’ordonnance n’étend pas à toutes les personnes publiques (article R.3211-2 du CGPPP) l’obligation de mise en concurrence préalable aux opérations de cession d’immeuble appartenant à leur domaine privé actuellement applicable à l’Etat. L’absence d’une telle obligation pour les personnes autres que l’Etat vient d’ailleurs d’être confirmée au contentieux (CE, 27 mars 2017, n° 390347, Sociétés Procedim et Sinfimmo). Le texte ne vise pas non plus les occupations du domaine privé des personnes publiques, bien que le rapport au président de la République y fasse une allusion. Compte tenu de la jurisprudence Promoimpresa Srl, la question pourrait néanmoins, dans certains cas, se poser à leur égard.

Les mesures prises par l’ordonnance peuvent être classées en deux catégories, en fonction de leur finalité. Sans prétendre à l’exhaustivité et encore moins à un examen détaillé, en voici une présentation succincte.

• Des mesures visant à instaurer davantage de transparence dans les modalités d’octroi des titres d’occupation du domaine public

Sélection des candidats. L’instauration d’une procédure de sélection des candidats potentiels pour la délivrance de certaines autorisations est incontestablement la mesure phare du texte. Désormais, le principe est clair : dès lors qu’un titre d’occupation aura pour effet de permettre l’exercice d’une activité économique sur le domaine public, son octroi devra, en principe, être précédé d’une "procédure de sélection préalable présentant toutes les garanties d'impartialité et de transparence, et comportant des mesures de publicité permettant aux candidats potentiels de se manifester" (nouvel article L. 2122-1-1, al. 1 du CGPPP ; article 3 de l’ordonnance). Les modalités de cette procédure sont en revanche beaucoup plus floues : aucune indication n’est donnée quant à son déroulement pratique, le texte se contentant d’indiquer que les modalités seront "librement" fixées par l’autorité compétente. On peut à cet égard penser que les lignes directrices posées par la jurisprudence et la doctrine administrative en matière de marchés publics à procédure adaptée pourront constituer un guide potentiel. On soulignera également que si l’ordonnance ne fait pas mention du principe d’égalité de traitement des candidats, celui-ci devra s’appliquer (cf. à propos d’une procédure librement déterminée concernant une vente : CE, 27 mars 2017, précité).

Cette nouvelle procédure, qui constitue le principe, devra en outre être articulée avec une procédure "allégée" et deux séries d’exceptions importantes. A cet égard, il nous semble que le principe d’interprétation restrictive des dérogations, qui prévaut pour les contrats de la commande publique, n’aura pas nécessairement à être appliqué avec la même rigueur pour les autorisations domaniales : le principe de mise en concurrence est loin d’être généralisé et répond plutôt à certaines situations spécifiques.
Procédure "allégée" et exceptions. En premier lieu, seule une publicité préalable "de nature à permettre la manifestation d'un intérêt pertinent et à informer les candidats potentiels sur les conditions générales d'attribution" sera exigée lorsque "l'occupation ou l'utilisation autorisée est de courte durée ou que le nombre d'autorisations disponibles pour l'exercice de l'activité économique projetée n'est pas limité" (nouvel article L. 2122-1-1 al. 2 du CGPPP). Il s’agit respectivement d’hypothèses dans lesquelles l’organisation d’une véritable procédure de mise en concurrence serait soit trop contraignante (autorisations nombreuses : manifestations artistiques et culturelles, manifestations d'intérêt local, privatisations temporaires de locaux, etc.), soit superfétatoire (car n'ayant aucun effet sur la concurrence).
Dans le même ordre d’idées, lorsque l’autorisation d’occupation sera la résultante d'une manifestation d'intérêt spontanée, il appartiendra à l'autorité compétente de s'assurer au préalable, par une publicité suffisante, de l'absence d'autre initiative concurrente (nouvel article L. 2122-1-4 du CGPPP). Il conviendra alors de publier un appel à manifestation d’intérêt avant l’attribution de l’autorisation ou la conclusion du contrat domanial.
En outre, les articles 5, 6 et 8 de l’ordonnance procèdent à une adaptation du régime applicable aux titres constitutifs de droits réels, tels que les autorisations du même nom ou les baux emphytéotiques administratifs, dès lors que la cession de ces titres devra s’articuler avec les éventuelles obligations de publicité et de mise en concurrence applicables.

En deuxième lieu, le nouvel article L.2122-1-2 du CGPPP prévoit que la procédure de sélection préalable n’est pas applicable lorsque :

• la délivrance du titre s'insère dans une opération donnant lieu à une procédure présentant les mêmes caractéristiques que la procédure déterminée par le premier alinéa de l'article L. 2122-1-1 ;
• le titre d'occupation est conféré par un contrat de la commande publique ou sa délivrance s'inscrit dans le cadre d'un montage contractuel ayant, au préalable, donné lieu à une procédure de sélection ;
• l'urgence le justifie (la durée du titre ne pouvant alors excéder un an) ;
• le titre a pour seul objet de prolonger une autorisation existante, sans que sa durée totale ne puisse excéder celle prévue à l'article L.2122-2 (cf. infra) ou que cette prolongation excède la durée nécessaire au dénouement, dans des conditions acceptables notamment d'un point de vue économique, des relations entre l'occupant et l'autorité compétente. Cet article devrait permettre, notamment en cas d’investissements supplémentaires, de prolonger un titre d’occupation sans mettre en œuvre de procédure de sélection préalable, sous réserve de respecter l’article L.2122-2 susvisé qui limite la durée de l’autorisation au temps nécessaire à l’amortissement des investissements. En tout état de cause, la durée totale de l’occupation ne pourra excéder les durées plafond fixées par la loi (70 ans pour les autorisations d’occupation temporaire ; 99 ans pour les baux emphytéotiques administratifs).

En troisième lieu, l’autorité compétente pourra délivrer des titres à l’amiable lorsque les obligations susmentionnées s'avèrent impossibles à mettre en œuvre ou injustifiées (nouvel article L.2122-1-3 du CGPPP), ce qui, selon le texte, recouvre notamment les situations suivantes :

• lorsqu'une seule personne est en droit d'occuper la dépendance du domaine public en cause, ce sera par exemple le cas en présence d’une exclusivité justifiée par des raisons artistiques et culturelles ou tenant à des droits d’exclusivité ;
• lorsque le titre est délivré à une personne publique dont la gestion est soumise à la surveillance directe de l'autorité compétente ou à une personne privée sur les activités de laquelle l'autorité compétente est en mesure d'exercer un contrôle étroit. Cette exception se rapproche de celle de la quasi-régie ("in house" en matière de commande publique) ;
• lorsqu'une première procédure de sélection s'est révélée infructueuse ou qu'une publicité suffisante pour permettre la manifestation d'un intérêt pertinent est demeurée sans réponse;
• lorsque les caractéristiques particulières de la dépendance, notamment géographiques, physiques, techniques ou fonctionnelles, ses conditions particulières d'occupation ou d'utilisation, ou les spécificités de son affectation le justifient au regard de l'exercice de l'activité économique projetée (il s’agira des terrasses de café, par exemple) ;
• lorsque des impératifs tenant à l'exercice de l'autorité publique ou à des considérations de sécurité publique le justifient. 

Précision importante : si elle invoque l’une de ces dernières dérogations, l'autorité compétente devra rendre publiques les considérations de droit et de fait l'ayant conduite à ne pas mettre en œuvre la procédure de sélection préalable prévue à l'article L.2122-1-1 du CGPPP (nouvel article L.2122-1-3 dernier alinéa du CGPPP).
Durée des occupations du domaine public. L’ordonnance précise également – en cohérence avec la mise en place de mesures de publicité et de mise en concurrence relatives aux titres d’occupation – les modalités de détermination de la durée des occupations du domaine public lorsque celles-ci permettent l'exercice d'une activité économique par l'occupant. Désormais, la durée de ces titres devra être fixée de manière "à ne pas restreindre ou limiter la libre concurrence au-delà de ce qui est nécessaire pour assurer l'amortissement des investissements projetés et une rémunération équitable et suffisante des capitaux investis, sans pouvoir excéder les limites prévues, le cas échéant, par la loi." (article L. 2122-2 modifié du CGPPP ; art. 4 de l’ordonnance) . Cette rédaction, directement issue de la directive 2006/123 du 12 décembre 2006 relative aux services dans le marché intérieur (considérant 62), fait également écho aux dispositions désormais applicables en matière de contrat de concession (article 6 du décret n° 2016-86 du 1er février 2016 relatif aux contrats de concession). La référence à la rémunération des capitaux investis implique à notre avis de prendre en compte le "TRI" (taux de rentabilité interne) de marché usuel pour le type d’activité mise en œuvre dans le cadre du titre domanial.
Remarque. Il convient d’être attentif au fait que certains contrats emportant occupation du domaine public ne seront pas soumis au régime juridique précédemment décrit mais à celui des concessions (voir pour un exemple récent, à propos de la qualification innovante d’une convention d’exploitation de terminal portuaire en concession de services : CE, 14 février 2017, n° 405157, Grand Port Maritime de Bordeaux).

• Des mesures visant à simplifier la gestion des propriétés publiques

Déclassement anticipé. Tout d’abord, dans le prolongement notamment de la loi Sapin II, l’article 9 de l’ordonnance étend, sous certaines conditions, à toutes les personnes publiques, et pour l’ensemble des biens appartenant à leur domaine public artificiel, le droit de recourir à un déclassement par anticipation (article L.2141-2 al. 1 modifié du CGPPP). Ce déclassement peut avoir lieu dès que la "désaffectation a été décidée et alors même que les nécessités du service public justifient que cette désaffectation ne prenne effet que dans un délai fixé par l'acte de déclassement", ce délai ne pouvant excéder trois ou six ans lorsque la désaffectation dépend de la réalisation d’une opération de construction, de restauration ou de réaménagement.
Cession d’un bien déclassé. De manière complémentaire, l’article 10 de l’ordonnance consacre la possibilité pour un bien relevant du domaine public, et dès lors que sa désaffectation a été décidée par l’autorité compétente, de faire l’objet "d’une promesse de vente ou d'attribution d'un droit réel civil" sous condition suspensive de désaffectation et de déclassement dudit bien dans un délai précis, fixé par la promesse (nouvel article L.3112-4 du CGPPP). Jusqu’alors, cette possibilité n’avait jamais été clairement admise par la jurisprudence et faisait fortement défaut.
Déclassement rétroactif. En outre, l'article 12 de l’ordonnance autorise, pour le passé, l'autorité administrative à régulariser des actes de disposition portant sur des biens du domaine public, intervenus en l'absence de déclassement préalable ou après un déclassement imparfait, en permettant leur déclassement rétroactif dès lors qu’ils n'étaient plus affectés à un service public ou à l'usage direct du public au moment de l’acte susvisé.
Occupation anticipée. Par ailleurs, les opérateurs pourront désormais obtenir, "lorsque l'occupation ou l'utilisation projetée le justifie", un titre pour l’occupation ou l’utilisation d’une dépendance du domaine privé d’une personne publique par anticipation à son incorporation dans le domaine public (art. L.2122-1 du CGPPP ; art. 2 de l’ordonnance).

• Une mise en cohérence avec le droit de la commande publique

La dernière disposition qui retiendra notre attention est celle de l’article 7 de l’ordonnance, qui complète utilement l’article L.2125-1 du CGPPP (principe de non-gratuité des occupations privatives du domaine public) par un dernier alinéa ainsi rédigé : "Lorsque l'occupation du domaine public est autorisée par un contrat de la commande publique ou qu'un titre d'occupation est nécessaire à l'exécution d'un tel contrat, les modalités de détermination du montant de la redevance mentionnée au premier alinéa sont fonction de l'économie générale du contrat. Lorsque ce contrat s'exécute au seul profit de la personne publique, l'autorisation peut être délivrée gratuitement".
Le pragmatisme de cette solution est à relever. Jusqu’alors, l’incohérence du droit de la propriété des personnes publiques et de la commande publique avait parfois pour conséquence d’engendrer des flux financiers croisés entre l’autorité gestionnaire et son cocontractant dès lors que ce dernier devait avoir recours à des mécanismes visant à refacturer la redevance obligatoirement versée à la collectivité, le cas échéant majorée de la taxe sur la valeur ajoutée (ce qui avait pour conséquence paradoxale de constituer alors un surcoût pour la personne publique si elle ne pouvait pas récupérer ladite TVA !). Le nouveau texte permettra de supprimer cette incongruité, avec toute la sécurité juridique nécessaire.
Ainsi, certains aménagements opérés par l’ordonnance devraient évacuer des difficultés, parfois très pénalisantes dans la pratique. La mise en concurrence des autorisations d’occupation du domaine public, inéluctable compte tenu de la jurisprudence de la CJUE, constitue quant à elle une petite révolution aux conséquences immédiatement tangibles – bien qu’elle entre en vigueur le 1er juillet prochain – mais également génératrice de nombreuses interrogations.