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Solliciter des influenceurs pour promouvoir sa marque

Repères et points de vigilance en droit social et fiscal

09/06/2020

Les stratégies de communication sont aujourd’hui bouleversées par l’essor des réseaux sociaux (Instagram, Youtube, Facebook, Blog, etc.) et le développement du marketing d’influence.

Les influenceurs, qui fédèrent une communauté en partageant leurs idées et leurs modes de vie constituent des vitrines de choix pour les enseignes qui veulent délivrer des messages publicitaires ciblés.

A l’évidence, ces leaders d’opinion ont le pouvoir d’impacter les actes d’achat de leurs "followers". C’est pourquoi des partenariats lucratifs et protéiformes avec les enseignes se multiplient.

Il est toutefois impératif d’être vigilant quant à la formalisation de la relation contractuelle qui lie la marque et l’influenceur. Sa qualification juridique a de fortes implications pour les deux parties, tant au plan social qu’au plan fiscal.

L’absence de statut légal pour les influenceurs

L’Autorité de régulation professionnelle de la publicité (ARPP) définit les influenceurs comme des individus "exprimant un point de vue ou donnant des conseils, par écrit, audio et/ou visuel, dans un domaine spécifique et selon un style ou un traitement qui leur sont propres et que leur audience identifie".

Ils sont devenus des acteurs clés du marketing digital puisqu’ils permettent à des enseignes d’accroître leur notoriété et leurs ventes, moyennant un coût limité en comparaison avec les campagnes de publicité "classiques" (encarts et panneaux publicitaires, spots télévisuels, etc.)

En dépit des flux financiers colossaux générés par ces acteurs économiques d’un genre nouveau, le législateur n’est toujours pas intervenu pour les doter d’un statut juridique adapté à leur activité.

Pour qualifier le contrat, il convient donc d’opérer un examen au cas par cas.

Construire une grille d’analyse pour qualifier le contrat

En l’absence de réglementation spécifique, la prudence exige de formaliser le recours aux services d’un influenceur dans un contrat afin d’appréhender les contours de la relation et de préciser les obligations de chaque partie.

Après avoir choisi l’influenceur en fonction de la taille et de la nature de son audience, l’enseigne qui souhaite nouer un partenariat doit procéder à une analyse approfondie. 

Les quatre principaux points d’attention sont les suivants :

  1. les parties au contrat. Un intermédiaire, tel qu’un agent, peut être à l’origine de la mise en relation et les modalités de sa prestation doivent également être précisées ;
  2. les modalités de production et de diffusion des contenus éditoriaux ;
  3. la rémunération du partenariat. En plus de services ou produits de la marque attribués gratuitement à l’influenceur, le contrat peut prévoir une rémunération fixe, une rémunération variable calculée en fonction du chiffre d’affaires généré, une rémunération récurrente pour une égérie, etc. ;
  4. la temporalité de cet accord. Les prestations peuvent être uniques ou répétées sur une certaine durée. La marque peut aussi vouloir exploiter ultérieurement la prestation initiale de l’influenceur (image, vidéo, prise de parole, texte). 

Le statut social de l’influenceur dépendant de la qualification du contrat

Lorsque la relation contractuelle s’analyse en une prestation de service, l’influenceur relève du régime des travailleurs indépendants. Dès lors, il est un partenaire commercial responsable de ses déclarations sociales.

En revanche, si l’influenceur est placé dans un état de subordination juridique à l’égard de la marque qui recourt à ses services ou qu’il se voit appliquer la présomption de salariat des mannequins prévue aux articles L.7123-2 et L.7123-3 du Code du travail, l’influenceur sera qualifié de salarié.

La qualification de la relation contractuelle en un contrat de travail implique pour l’enseigne le respect de la réglementation des contrats à durée déterminée, des règles applicables en matière de durée du travail, des règles d’hygiène et de sécurité, etc.

Au plan financier, la marque a la responsabilité de soumettre à cotisations et contributions sociales la rémunération de l’influenceur.

Dans la pratique, tenter de passer outre l’application de ces règles n’est pas sans risque. L’enseigne s’expose à une action en requalification de la relation contractuelle, voire à la réintégration des sommes versées à l’influenceur dans l’assiette des cotisations et contributions sociales.

Une nécessaire anticipation des règles d’imposition pour les enseignes et les influenceurs

Dans l’hypothèse où l’accord s’apparente à un contrat de mannequinat, les rémunérations reçues par les influenceurs sont en principe imposables à l’impôt sur le revenu dans la catégorie des traitements et salaires (T&S).

En revanche, la rémunération due au mannequin à l'occasion de l'exploitation de l'enregistrement par l'employeur n'est pas considérée comme du salaire dès que la présence physique du mannequin n'est plus requise et que sa rémunération est fonction du produit de cette exploitation (article L.7123-6 du Code du travail). Les rémunérations de cette nature relèvent des bénéfices non commerciaux (BNC), tandis que la somme servie en contrepartie de la réalisation de l'enregistrement conserve son caractère de salaire (BOI-BNC-CHAMP-10-10-20-40 n°460 et 470).

Sur la partie de la rémunération qualifiée de salaire, outre le paiement des cotisations sociales, l’entreprise joue le rôle de collecteur de l’impôt dû par son employé au titre des revenus qu'il lui verse. Une retenue à la source doit donc être appliquée, que l’influenceur soit résident fiscal français ou étranger.

En cas de manquement, l’employeur s’expose à des sanctions calculées sur le montant du prélèvement à la source qui aurait dû être versé, en fonction de la gravité de l’erreur.

Compte tenu de la multiplication de ces collaborations lucratives et de l’obligation de transparence portant sur les contenus sponsorisés, on peut s’attendre à une intensification des contrôles ciblés depuis que la loi de finances pour 2020 autorise l’administration fiscale à exploiter de manière automatisée les données personnelles librement accessibles sur certaines plateformes. 


Statut juridique et fiscal de l'influenceur

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Cet article a été publié dans notre Lettre des affaires commerciales de Juin 2020. Cliquez ci-dessous pour découvrir les autres articles de cette lettre.

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