Dunkle Wolken am Horizont? Kartellrechtswidrige Beschränkungen bei Cloud-Diensten
Cloud-Computing stellt einen Mega-Markt mit großen Wachstumsraten dar. Laut Daten von Statista soll sich der weltweite Umsatz mit Cloud Computing von 2023 auf 2024 von USD 597,33 Mrd. auf USD 724,57 Mrd. (+ 21,3 %) erhöhen. 2010 waren es gerade einmal USD 42,8 Mrd.
Neue Stellungnahme der französischen Autorité de la concurrence zur wettbewerbsfähigen Funktionsweise von Cloud Computing
Am kartellrechtlich grenzenlosen Himmel schweben Cloud-Dienste aber nicht. Am 29. Juni 2023 hat die französische Kartellbehörde, die Autorité de la concurrence (Adlc), ihre Stellungnahme zur wettbewerbsfähigen Funktionsweise von Cloud Computing veröffentlicht. Die darin aufgeworfenen und nachfolgend skizzierten Risiken für den Wettbewerb sind nicht nur ein französisches Thema. Auf EU-Ebene laufen erste kartellrechtlichen Beschwerden gegen die Praktiken einzelner Cloud-Dienste-Provider auf.
In Deutschland wären solche Praktiken ggf. über die Vorschriften über den Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung (bzw. Marktmacht) in §§ 19 (20) GWB und den erst wenige Jahre alten § 19a GWB betreffend Unternehmen mit überragender marktübergreifender Bedeutung für den Wettbewerb zu bändigen. Auf EU-Ebene kommen die Missbrauchskontrolle aus Art. 102 AEUV als Instrument des Kartellrechts sowie aus regulatorischer Sicht die erst vor Kurzem in Kraft getretenen Regeln des Digital Markets Act (DMA) betreffend sog. Gatekeeper in Betracht.
Cloud-Computing-Dienste
Art. 4 Nr. 19 der Richtlinie (EU) 2016/1148 definiert den Cloud-Computing-Dienst als einen digitalen Dienst, der den Zugang zu einem skalierbaren und elastischen Pool gemeinsam nutzbarer Rechenressourcen ermöglicht. Die Cloud umfasst alle gemeinsam genutzten Dienste, die über das Internet auf Abruf zugänglich sind, nutzungsabhängig bezahlt werden (soweit nicht kostenlos) und sich auf einige der zugrunde liegenden Infrastrukturen (insbesondere Rechenzentren) erstrecken.
Im Vergleich zur traditionellen IT bietet die Cloud zahlreiche wirtschaftliche Vorteile für Unternehmen. Sie ermöglicht insbesondere neue Arbeitsorganisationen auf der Grundlage von gemeinsam genutzten und aus der Ferne zugänglichen Ressourcen. Die Preisgestaltung der Dienste erfolgt im Grundsatz auf Abruf und nach Nutzung (Pay-as-you-go-Modell), während herkömmliche IT-Dienste in der Regel den Kauf von Lizenzen berechnen.
Kategorisierung von Cloud Computing in IaaS, PaaS, SaaS
Allgemein lassen sich drei große Kategorien von Cloud-Diensten mit jeweils unterschiedlichen Verantwortungsbereichen und Auslagerungsstufen zwischen dem Cloud-Dienste-Provider und dem Kunden unterscheiden:
- Infrastructure-as-a-Service („IaaS“): Der Provider stellt dem Kunden nur IT-Infrastrukturen zur Verfügung, insbesondere Server oder Speicherplatz. IaaS-Dienste sind die standardisiertesten Cloud-Dienste.
- Platform-as-a-Service („PaaS“): PaaS bietet eine Umgebung, in der Kunden Software und Tools nutzen können, um ihre Anwendungen zu entwickeln, ohne die Infrastruktur oder Plattform, die mit dem Prozess verbunden ist, erstellen oder pflegen zu müssen.
- Software-as-a-Service („SaaS“): SaaS ermöglicht dem Kunden den direkten Zugriff auf Anwendungen, die vollständig vom Provider verwaltet werden, von jedem verbundenen Gerät aus. Es handelt sich um das Cloud-Modell mit der stärksten Auslagerung von Diensten.
Unternehmen nutzen in der Regel nur einen Cloud-Dienste-Provider für eine bestimmte Workload (d. h. IT-Ressourcen oder Geschäftsprozesse, die einem spezifischen Kundenbedürfnis oder -ziel entsprechen), so dass es insoweit kaum Multi-Homing gibt. Die Nutzung mehrerer Cloud-Dienste-Provider für unterschiedliche Workloads („Multi-Cloud“-Modell) kommt hingegen öfter vor.
Von der Adlc identifizierte Wettbewerbsrisiken
Die Adlc hat spezifische Wettbewerbsrisiken in drei Szenarien identifiziert:
- der Erstmigration, d.h. der Migration von On-Premise-Systemen (also dem klassischen Nutzungs- und Lizenzmodell für serverbasierte Software, die der Kunde im eigenen oder einem angemieteten Rechenzentrum betreibt) in die Cloud,
- der Migration von einem Cloud-Dienste-Provider zu einem Wettbewerber und
- Wettbewerbsrisiken in Bezug auf sog. Hyperscaler.
Erstmigration von On-Premise-Systemen in die Cloud
Die Migration von On-Premise-Systemen in eine Cloud ist komplex und teuer. Kunden mag dies laut Adlc dazu verleiten, sich an ihre etablierten IT-Dienstleister zu wenden, wenn diese auch Cloud-Dienste anbieten. Diesbezüglich hat die Adlc Praktiken identifiziert, die den Wechsel zu einem alternativen Cloud-Dienste-Providers weiter erschweren, wie z.B. restriktive Vertragsklauseln, Bundling, Rabatte sowie technische Einschränkungen.
Ein solches Verhalten eines marktbeherrschenden Providers könnte je nach den Umständen des Einzelfalls unter das Marktmissbrauchsverbot des § 19 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 GWB und/oder des Art. 102 AEUV fallen.
Migration von einem Cloud-Dienste-Provider zu einem Wettbewerber
Hemmnisse für die Migration von Workloads, die bereits in einer Cloud gehostet werden, zur Cloud eines anderen Providers können laut Adlc ebenfalls den Wettbewerb beeinträchtigen.
Das Thema ist noch nicht so aktuell, weil viele Unternehmen sich noch in einer Phase der Erstmigration oder der Entwicklung ihrer Cloud-Lösungen befinden. Gleichwohl sieht die Adlc potentiell technische Barrieren, v.a. im Zusammenhang mit den Besonderheiten der verwendeten Architektur. Die Vielfalt der Produkte, insbesondere im Bereich der PaaS-Dienste, die Vernetzung von IT-Services und die mangelnde Portabilität von Daten und Anwendungen können laut Adlc erhebliche Migrationskosten verursachen. Denkbar ist darüber hinaus, dass Provider die Migrationskosten künstlich erhöhen, etwa indem sie bewusst ein bestimmtes Datenformat verwenden, um die Portabilität von Daten eines Kunden zu einem alternativen Provider zu erschweren.
Derartige Praktiken eines marktbeherrschenden Providers können gegen § 19 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 GWB und/oder Art. 102 AEUV verstoßen. Provider mit einer überragenden marktübergreifenden Bedeutung für den Wettbewerb i.S.d. § 19a Abs. 1 GWB (dazu noch näher unten) müssen in diesem Zusammenhang zudem § 19a Abs. Nr. 5 Alt. 2 GWB im Blick behalten. Danach kann das Bundeskartellamt ihnen untersagen, die Portabilität von Daten ohne sachliche Rechtfertigung (für die die Normadressaten darlegungs- und beweispflichtig sind) zu verweigern oder zu erschweren und damit den Wettbewerb zu behindern. Die Nutzung konkurrierender Angebote insbesondere auf Plattform- oder Netzwerkmärkten i.S.d. § 18 Abs. 3a GWB ist für Unternehmen oft nur dann von Interesse, wenn die bei der Nutzung des bisherigen Angebots entstandenen Daten auch nach dem Wechsel zu einem Wettbewerber genutzt werden können. Der Branchenverband BITKOM betonte in seiner Stellungnahme zur 10. GWB-Novelle jedoch, dass die Struktur und die Formate der Datenbanken der Cloud häufig höchst individualisiert seien und nur zum Teil auf einer Entscheidung des Providers beruhten. Viele Kunden würden in der jeweiligen Cloud-Umgebung spezifische Formate entwickeln, die von anderen Providern nicht unterstützt würden. Angesichts der vom Kunden selbst hervorgerufenen praktischen Probleme der Portabilität sei die im Raum stehende Wettbewerbsbehinderung jedenfalls sachlich gerechtfertigt.
Wettbewerbsrisiken in Bezug auf Hyperscaler
Als Hyperscaler bezeichnet die Adlc Provider, die bereits in erheblichem Umfang im digitalen Sektor tätig waren, bevor sie in den Cloud-Sektor eintraten (Digitalkonzerne). Sie verfügen über massive Speicher- und Rechenkapazitäten sowie erhebliche finanzielle Mittel, die ihnen große Investitionen in den Cloud-Sektor ermöglichen. Daneben können sie von Skaleneffekten und Produktlinien profitieren, die mit den verschiedenen Diensten in ihren „Ökosystemen“ durch eine ausgeprägte Interoperabilität verbunden sind. Schließlich haben sie Zugang zu einer relevanten bestehenden Kundenbasis, die ihnen sehr wichtige Netzwerkeffekte bietet und als Hebel für eine schnelle Entwicklung im Cloud-Sektor dienen kann. Kunden wählen laut Adlc vielfach einen Anbieter aus, der ihren gesamten Bedarf abdeckt – im Ergebnis kommt es laut Adlc daher zu einem Wettbewerb „um den Markt“, anstatt einem Wettbewerb „auf dem Markt“. Nach der Stellungnahme der Adlc beherrschen derzeit drei Hyperscaler den französischen Cloud-Dienste-Bereich.
Hyperscaler und die überragende marktübergreifende Bedeutung für den Wettbewerb i.S.d. § 19a Abs. 1 GWB
Hyperscaler können insoweit eine überragende marktübergreifende Bedeutung für den Wettbewerb i.S.d. § 19a Abs. 1 GWB haben. Gemeint sind Unternehmen, die häufig nicht nur eine beherrschende Stellung auf einzelnen Plattform- oder Netzwerkmärkten i.S.d. § 18 Abs. 3a GWB innehaben (wobei eine solche Stellung nicht vorausgesetzt wird), sondern darüber hinaus über Ressourcen und eine strategische Positionierung verfügen, die es ihnen ermöglichen, erheblichen Einfluss auf die Geschäftstätigkeit Dritter zu nehmen bzw. die eigene Geschäftstätigkeit in immer neue Märkte und Sektoren auszuweiten. In kurzer Zeit nach Inkrafttreten des mit der 10. GWB-Novelle (dem GWB-Digitalisierungsgesetz) eingeführten § 19a GWB im Januar 2021 hatdasBundeskartellamt Verfahren gegen diverse große Digitalkonzerne eingeleitet und vielen bereits in einem ersten Schritt eine überragende marktübergreifende Bedeutung für den Wettbewerb i.S.d. § 19a Abs. 1 GWB attestiert. Verfahren wegen etwaiger Beschränkungen bei Cloud-Diensten hat das Bundeskartellamt, soweit den öffentlich verfügbaren Informationen zu entnehmen ist, aber noch nicht eingeleitet.
Denkbare Risiken für den Wettbewerb
Die Adlc sieht im Zusammenhang mit Hyperscalern u.a. folgende Wettbewerbsrisiken, die über § 19 GWB und Art. 102 AEUV, v.a. aber über § 19a Abs. 2 GWB kartellrechtlich erfasst werden können – wenngleich der Begriff „Cloud“ weder im Referentenentwurf noch im Regierungsentwurf oder der Beschlussempfehlung zur 10. GWB-Novelle vorkommt.
Rabattsysteme, Quersubventionen…
Dank ihrer konglomeraten Strukturen können Hyperscaler bessere kommerzielle oder technische Bedingungen anbieten, u.a. Rabattsysteme oder mittels Quersubventionen, und so ihre Marktmacht auf verwandten Märkten nutzen, um die Entwicklung ihres Cloud-Servicegeschäfts zu beschleunigen.
Im Raum steht dann ggf. das „Aufrollen“ noch nicht beherrschter Märkte mit unbilligen Mitteln (z.B. durch Kampfpreisstrategien, wettbewerbswidrigen Exklusivitätsvereinbarungen oder Bündelangebote mit entsprechenden Hebelwirkungen auf den Cloud-Sektor) durch den Hyperscaler. Hiergegen kann das Bundeskartellamt nach § 19a Abs. 2 S. 1 Nr. 3 GWB vorgehen. Im Übrigen mag das Rabattsystem bei schon bestehender Marktbeherrschung eine unbillige Behinderung der konkurrierenden Provider i.S.d. § 19 Abs. 1, Abs. 2 S. 1 Nr. 1 GWB darstellen. In beiden Szenarien bedarf es einer sorgsamen Abgrenzung zu zulässigen leistungswettbewerblichen Mitteln.
Höhere Software-Lizenzgebühren
Die Erbringung bestimmter Cloud-Dienste erfordert die Nutzung von Lizenzen bei Softwareherstellern. Daher kann ein Provider sowohl Kunde eines Softwareherstellers als auch dessen Wettbewerber in Bezug auf die Erbringung von Cloud-Diensten sein. Ein marktbeherrschender Softwarehersteller, der auch Cloud-Dienste-Provider ist, könnte die Software-Lizenzgebühren für konkurrierende Provider und damit deren Kosten erhöhen und auf diese Weise einen Teil des Wettbewerbs ausschalten, um Kunden für seine Cloud-Dienste zu gewinnen.
Auch insoweit mag ein „Aufrollen“ noch nicht beherrschter Märkte nach § 19a Abs. 2 S. 1 Nr. 3 GWB mit dem unbilligen Mittel überhöhter Software-Lizenzgebühren in Rede stehen, ebenso wie eine unbillige Behinderung der konkurrierenden Provider i.S.d. § 19 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 GWB.
Datenzugang als Mittel für Marktzutrittsschranken
Hyperscaler haben privilegierten oder sogar exklusiven Zugang zu Daten, die von ihren Konkurrenten schwer zu reproduzieren sind. Dies kann zu einer besseren kommerziellen Ausrichtung und einem genauen Verständnis der Kundenbedürfnisse bis hin zu individualisierten Angeboten führen, aber auch zu einer Verbesserung der Funktionalität von Diensten und der Entwicklung neuer innovativer Tools wie künstlicher Intelligenz oder Machine Learning.
Durch die Verarbeitung wettbewerbsrelevanter, von ihm gesammelter Daten, könnte der Hyperscaler Marktzutrittsschranken errichten oder spürbar erhöhen oder andere Unternehmen in sonstiger Weise behindern. Einem Normadressaten des § 19a Abs. 1 GWB kann das Bundeskartellamt ein solches Verhalten nach § 19a Abs. 2 S. 1 Nr. 4 GWB untersagen.
Zudem sieht das GWB seit der 10. GWB-Novelle ausdrücklich kartellrechtliche Datenzugangsansprüche gegen marktbeherrschende bzw. jedenfalls relativ marktmächtige Unternehmen nach § 19 Abs. 2 Nr. 4 GWB bzw. § 20 Abs. 1a, 1 i.V.m. § 19 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 GWB vor.
Beeinträchtigung der Interoperabilität
Die Adlc hält es auch für denkbar, dass Hyperscaler absichtlich Barrieren zur Beeinträchtigung der Interoperabilität schaffen. Provider, die besonders beliebte Produkte anbieten, könnten den Zugang zu wesentlichen Informationen einschränken oder verhindern, die für die Interoperabilität dieser Produkte mit denen ihrer Konkurrenten erforderlich sind. Diese Praxis könnte dazu führen, dass die Kompatibilität konkurrierender Lösungen eingeschränkt und somit ihre Attraktivität für Kunden verringert wird.
Diesen Fall kann § 19a Abs. 2 S. 1 Nr. 5 Alt. 1 GWB erfassen. Danach kann es Unternehmen mit überragender marktübergreifender Bedeutung für den Wettbewerb untersagt werden, die Interoperabilität von Produkten oder Leistungen ohne sachliche Rechtfertigung zu verweigern oder zu erschweren und damit den Wettbewerb zu behindern. Das Erschweren der Interoperabilität ist dabei weit zu verstehen und erfasst alle Maßnahmen, die es verhindern, dass Produkte miteinander arbeiten bzw. interagieren können. Fehlende Interoperabilität von Produkten ist in Netzwerk- und Plattformindustrien häufig die Grundlage für das Entstehen von stark bindenden Netzwerkeffekten (Lock-In-Effekte) und damit einer hohen Wechselhürde für Kunden zulasten von Wettbewerbern.
Ausblick: Kartellverfahren denkbar
Mit Blick auf die rege Aktivität der Kartellbehörden, insbesondere des Bundeskartellamts, in Bezug auf große Digitalkonzerne ist es wohl nur eine Frage der Zeit, bis auch Wettbewerbsbeschränkungen bei Cloud-Diensten Gegenstand kartellrechtlicher Verfahren werden. Es sollen erste Beschwerden bezüglich der Lizensierungsbedingungen von Cloud-Diensten bei der EU-Kommission eingegangen sein.
Ausblick: Kooperationen unter Wettbewerbern und Standardisierungsbestrebungen
Neben den o.g. kartellrechtlich ggf. problematischen Praktiken könnten sich Kartellbehörden auch noch unter einem anderen Aspekt mit Cloud-Diensten befassen. Die Adlc hebt hervor, dass sich in den letzten Jahren viele Gruppierungen, Verbände und Partnerschaften von Cloud-Dienste-Providern gebildet hätten, u.a. bezüglich Interoperabilität. Derartige Kooperationen unter Wettbewerbern sind regelmäßig komplex und bedürfen einer intensiven kartellrechtlichen Begleitung, ggf. unter Vorstellung des Projekts bei der Kartellbehörde. Die Adlc jedenfalls sieht das Risiko einer Bildung von Kartellen.
Kartellrechtliche Themen stellen sich auch bei aufkommenden Standardisierungsbestrebungen. Mögen sie auf den ersten Blick die Interoperabilität und damit den Wechsel des Providers fördern, können sie letztlich auch die Entstehung alternativer Lösungen verhindern und Innovationen lähmen.
Darüber hinaus: Regulatorischer Rahmen, insbesondere Digital Markets Act
Neben dem Kartellrecht bleibt im Übrigen der zunehmend enge regulatorische Rahmen für Cloud-Dienste zu beachten, allen voran der für sog. Gatekeeper relevante DMA. Cloud-Computing-Dienste zählen zu den relevanten zentralen Plattformdienste (Art. 2 Nr. 2 lit. i) DMA), die ein Unternehmen bereitstellen muss, um überhaupt als Gatekeeper in Betracht zu kommen. Siehe vertiefend zum DMA den Blog-Beitrag vom 24. Oktober 2022.
