Earn-Out Klauseln im Rahmen der Veräußerung von Anteilen an Kapitalgesellschaften
Earn-Out Klauseln haben in Unternehmenskaufverträgen seit jeher eine hohe praktische Bedeutung. Ursache ist, dass die Vorstellungen der Vertragsparteien hinsichtlich der zukünftigen Ertragsentwicklung der Zielgesellschaft regelmäßig sehr weit auseinander liegen. Ein Verkäufer beurteilt die Chancen und Risiken seines Unternehmens oft optimistischer, als dies ein Käufer zu tun bereit ist. Durch Earn-Out Klauseln lassen sich derartige Differenzen in den Wertvorstellungen im Unternehmenskaufvertrag gestalterisch lösen. Gleichzeitig können durch Earn-Out Klauseln Anreize gesetzt werden, einen Veräußerer als Geschäftsführer in der Zielgesellschaft zu halten.
Bei der Ausgestaltung von Earn-Out Klauseln ist zu beachten, dass es hierfür kein einheitliches Konzept gibt und dasselbe wirtschaftliche Ziel in der Praxis auf unterschiedliche Weise im Unternehmenskaufvertrag erreicht werden kann. Je nach Ausgestaltung der Earn-Out Klausel können sich sowohl für einen Verkäufer als auch für einen Käufer rechtliche, bilanzielle, aber auch steuerliche Fallstricke ergeben. Die zentralen Fragen sind, ob und inwieweit Earn-Out Zahlungen materiell-rechtlich auf den Veräußerungszeitpunkt zurückzubeziehen sind, damit die steuerlichen Sondervorschriften wie bspw. das Teileinkünfteverfahren oder die Steuerermäßigung nach § 16 EStG auf diese Kaufpreisbestandeile ebenfalls angewendet werden können und – in Abhängigkeit davon – in welchem Veranlagungszeitraum Earn-Out Zahlungen in der Handels- und Steuerbilanz zu erfassen sind.
Keine gesetzliche Normierung des Earn-Out Begriffs
Der Begriff Earn-Out ist weder rechtlich, bilanziell noch steuerlich definiert. Gemeint ist damit regelmäßig ein (variabler) Teil eines Gesamtkaufpreises, der erst nach der Anteilsübertragung zur Zahlung an den Verkäufer fällig wird, soweit bestimmte, im Unternehmenskaufvertrag vordefinierte Erfolgsparameter eintreten.
Bei den vordefinierten Erfolgsparametern handelt es sich typischerweise um finanzielle Erfolgsfaktoren wie Umsatz, EBIT oder EBITDA. Denkbar sind aber auch nicht-finanzielle Erfolgsfaktoren, wie die erfolgreiche Markteinführung eines bestimmten Schlüsselprodukts, die Erhöhung von Produktionsstückzahlen oder der Verbleib des Verkäufers als Geschäftsführer in der Zielgesellschaft. Nicht selten werden verschiedene Erfolgsparameter kombiniert, um Manipulationsmöglichkeiten zu vermeiden. Der Kreativität der Parteien sind hierbei keine Grenzen gesetzt. In der Praxis vorherrschend ist jedoch die Anknüpfung an das EBIT oder EBITDA.
Earn-Out Klauseln sind von stichtagsbezogenen Kaufpreisanpassungsklauseln und gestundeten Kaufpreisteilen abzugrenzen
Abzugrenzen ist die Earn-Out Klausel als zukunftsbezogene Kaufpreisanpassungsklausel von stichtagsbezogenen Kaufpreisanpassungsregelungen (z.B. in Form der Debt Free-/Cash Free-Anpassung oder Working Capital-Anpassung), die regelmäßig auf den Vollzugstag der Transaktion vorgenommen werden.
Zudem muss zwischen Earn-Out Kaufpreisbestandteilen und gestundeten Kaufpreisen oder Verkäuferdarlehen unterschieden werden. Letztere werden zwar ebenfalls erst nach Vollzug des Unternehmenskaufvertrags fällig, sind aber – anders als bei einem Earn-Out – unbedingt und der Höhe nach bestimmt geschuldet. Ein gestundeter Kaufpreis mag aus Sicht des Verkäufers in Bezug auf eine Verzinsung eine attraktive Geldanlage sein, jedoch ist hierbei die sofortige Besteuerung zu beachten (Steuern auf einen Earn-Out sind erst zu bezahlen, wenn dieser fällig wird). Der Verkäufer muss also genügend Barkaufpreis erzielen, um daraus auch die Steuer auf den gestundeten Kaufpreis bezahlen zu können. Es kann daher für den Verkäufer unter Liquiditätsgesichtspunkten besser sein, einen echten Earn-Out anstelle eines gestundeten Kaufpreises zu vereinbaren, wenn er sich subjektiv hinreichend gewiss ist, dass die Bedingung für den Earn-Out eintritt. Gelangt der gestundete Kaufpreis endgültig nicht zur Auszahlung, kommt es zur rückwirkenden Änderung der Besteuerung.
Gewinne aus Unternehmensverkäufen unterliegen handelsrechtlich dem Realisationsprinzip
Bei Earn-Out Gestaltungen besteht der Kaufpreis typischerweise aus zwei Bestandteilen, dem festen Grundkaufpreis und dem variablen Kaufpreisbestandteil (Earn-Out).
Für den festen Grundkaufpreis sind die allgemeinen Regelungen zur Gewinnrealisation zu beachten. Das bedeutet, dass ein Veräußerer bei einem Unternehmensverkauf den Gewinn in dem Zeitpunkt zu bilanzieren hat, zu dem die eigene Leistung erbracht ist. Bei der Veräußerung von Anteilen an Kapitalgesellschaften ist dies der Zeitpunkt des Übergangs des wirtschaftlichen Eigentums an den übertragenen Anteilen. Dieser Zeitpunkt kann auch schon vor der Zahlung des Kaufpreises (Closing) liegen, wenn das wirtschaftliche Eigentum bereits vor Closing auf den Erwerber übergeht (z.B. Locked Box Kaufpreis, starke Einwirkungsrechte des Erwerbers vor Closing und Abhängigkeit nur von einem Finanzierungsvorbehalt, str.).
Etwas anderes gilt für den variablen Kaufpreisbestandteil, bei dem der Eintritt der vertraglich vereinbarten Erfolgsparameter (Bedingung) abgewartet werden muss. Erst hierdurch ist die Vermögensmehrung nach der im Handelsrecht geltenden wirtschaftlichen Betrachtung rechtlich und tatsächlich verwirklicht. Ausnahmsweise kommt eine Aktivierung in der Handelsbilanz bereits vor Bedingungseintritt in Betracht, wenn nach Art der Bedingung „so gut wie sicher″ ist, dass die Kaufpreisforderung entstanden ist.
Beim Erwerber sind sämtliche Kaufpreisbestandteile als erfolgsneutrale Anschaffungskosten zu behandeln
Beim Erwerber sind Anteilserwerbe im Zeitpunkt ihres wirtschaftlichen Zugangs mit den Anschaffungskosten zu aktivieren (§ 253 Abs. 1 Satz 1 iVm § 255 Abs. 1 HGB). Zu den Anschaffungskosten zählen auch nachträgliche Anschaffungskosten (wie Earn-Out Zahlungen), die zwar im Zusammenhang mit dem Anteilserwerb stehen, jedoch zu einem späteren Zeitpunkt anfallen (§ 255 Abs. 1 Satz 2 HGB). Sie erhöhen im Zeitpunkt ihrer (bilanziellen) Entstehung die bisherigen Anschaffungskosten. Eine rückwirkende Erhöhung findet nicht statt.
Als Ausfluss des Realisationsprinzips sind Anschaffungskosten erfolgsneutral zu behandeln. Zur Vermeidung eines Ertrags- und Aufwandsüberhangs sind daher nachträgliche Anschaffungskosten phasengleich mit der entsprechend zu passivierenden Rückstellung/Verbindlichkeit für den zu zahlenden Earn-Out Betrag zu aktivieren.
Das Ertragsteuerrecht enthält Sondervorschriften für die Besteuerung von Gewinnen aus Unternehmensverkäufen
Auch im Steuerrecht sind für den festen Kaufpreisbestandteil die allgemeinen Regelungen zur Gewinnrealisation zu beachten. Danach entsteht der Veräußerungsgewinn zum Veräußerungszeitpunkt (Übergang des wirtschaftlichen Eigentums an den übertragenen Anteilen) und ist stichtagsbezogen auf den Veräußerungszeitpunkt zu ermitteln.
Für dieses einmalige punktuelle Ereignis enthält das Ertragsteuerrecht Sondervorschriften. Ist der Veräußerer eine Kapitalgesellschaft, unterliegt der Veräußerungsgewinn zu 5 % der Körperschaftssteuer (§ 8b Abs. 2, 3 KStG) und ist damit zu 95 % steuerfrei. Ist er dagegen eine natürliche Person, bezieht er bei der Veräußerung von Kapitalanteilen Einkünfte iSd § 16 EStG. Dies gilt für den Fall, dass er 100 % der Anteile an einer Kapitalgesellschaft hält. Für den Fall, dass er mindestens 1 %, aber weniger als 100 % der Anteile an einer Kapitalgesellschaft hält, führt die Veräußerung zu Einkünften iSv § 17 EStG. Der Veräußerungsgewinn von natürlichen Personen unterliegt sowohl nach § 16 EStG als auch nach § 17 EStG dem Teileinkünfteverfahren nach § 3 Nr. 40 EStG und ist daher zu 40 % steuerfrei.
Earn-Out Zahlungen sind für Zwecke der Besteuerung grundsätzlich auf den Veräußerungszeitpunkt zurückzubeziehen
Die steuerliche Behandlung von Earn-Out Zahlungen ist dagegen ein stetiges Diskussionsthema, weil zum Zeitpunkt des wirtschaftlichen Übergangs der Zielgesellschaft noch nicht sicher ist, ob die vorher definierten Erfolgsparameter erreicht werden und – je nach Ausgestaltung – wie hoch der Earn-Out Betrag ausfallen wird.
Es stellt sich dabei insbesondere die Frage, ob die steuerlichen Sondervorschriften dazu führen, dass Earn-Out Zahlungen auf den Veräußerungszeitpunkt zurückzubeziehen sind, damit die mit diesen Steuertatbeständen bezweckten materiell-rechtlichen Steuerfolgen auch auf diesen Kaufpreisbestandteil Anwendung finden können. Dies hätte zur Folge, dass – entgegen den handelsrechtlichen Grundsätzen – die Earn-Out Zahlung rückwirkend für das Jahr der Veräußerung den Veräußerungsgewinn erhöht und die aus dem Jahr der Veräußerung geltenden Steuervorschriften auf den gesamten Veräußerungsgewinn anzuwenden sind.
Die wohl vorherrschende Meinung differenziert zwischen von vornherein vereinbarten und nachträglich ausgehandelten Entgelten. Ist die Kaufpreisanpassung bereits im ursprünglichen Kaufvertrag enthalten und damit zum Veräußerungszeitpunkt verankert, wirken nachträgliche Veränderungen am Verkaufspreis sowie nachträglich angefallene Veräußerungskosten gewinnmindernd auf den Veräußerungszeitpunkt zurück. Wird die ursprüngliche Vereinbarung dagegen aufgehoben und neu vereinbart (wie z.B. bei einer später ausgeübten Option auf Kaufvertragsveränderung), liegt kein rückwirkendes Ereignis vor.
Nachträgliche Anpassungen des Kaufpreises durch Earn-Out Zahlungen sind danach grundsätzlich auf den Veräußerungszeitpunkt zurückzubeziehen. Entsprechende Steuerfestsetzungen sind gemäß § 175 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AO zu ändern.
Die rückwirkende steuerliche Erfassung der Änderung ist durch entsprechende außerbilanzielle Korrekturen herbeizuführen
Offen bleibt dann nur noch die Frage, ob die Rückwirkung ausschließlich für die Einkommensteuerkorrektur nach § 8b Abs. 2, 3 KStG oder auch für die Steuerbilanz gilt. Denn bei den Sonderregelungen nach § 16 EStG und § 8b KStG handelt es sich nicht um steuerrechtliche Bilanzierungsregelungen, die gemäß § 5 Abs. 6 EStG (Bewertungsvorbehalt) dem Handelsrecht vorgehen, sondern um sonstige Vorschriften der Einkünfteermittlung.
Nach Auffassung des BFH und der Finanzverwaltung ist der steuerbilanzielle Gewinn der Wirtschaftsjahre, in denen die nachträgliche Kaufpreisänderung steuerbilanziell erfasst wurde, und der steuerbilanzielle Gewinn des Jahres, in dem die Veräußerung erfolgt, jeweils außerbilanziell entsprechend zu korrigieren. Die Behandlung beim Erwerber hat spiegelbildlich zu der beim Veräußerer zu erfolgen, sodass die nachträglichen Anschaffungskosten beim Erwerber ebenfalls rückwirkend auf den Veräußerungszeitpunkt vorzunehmen sind. Eine Abweichung der Steuerbilanz von der Handelsbilanz ergibt sich daher aufgrund nachträglicher Änderungen von Veräußerungsgewinnen bzw. Anschaffungskosten aus Unternehmens(ver)käufen regelmäßig nicht.
Ausschließlich gewinn- oder umsatzabhängige Earn-Out Zahlungen lösen keine materiell-rechtliche Rückwirkung aus (BFH, Urteil v. 19. Dezember 2018 – I R 71/16)
Aber auch für den Fall einer von vornherein vereinbarten, aber ausschließlich gewinn- oder umsatzabhängigen Kaufpreiskomponente hat der BFH in einem Urteil vom 19. Dezember 2018 (I R 71/16, BStBl. II 2019, 493), entgegen der bisherigen h.M., entschieden, dass insoweit keine nachträgliche Anpassung des Kaufpreises vorliegt. Zwar seien die Earn-Out Zahlungen weiterhin als Veräußerungsgewinn (und nicht als nachträgliche betriebliche Einkünfte) zu behandeln und somit auch das Teileinkünfteverfahren anzuwenden. Die Besteuerung erfolge insoweit aber nicht im Jahr der Veräußerung – eine materiell-rechtliche Rückwirkung tritt in diesen Fällen somit nicht ein –, sondern im Jahr des „Zuflusses″, d.h. im Veranlagungszeitraum des zivilrechtlichen Fälligwerdens der Earn-Out Zahlung.
Begründet wurde die Entscheidung damit, dass der Anspruch auf die Earn-Out Zahlung erst zum Zeitpunkt des Zuflusses zivilrechtlich entstanden sei. Eine materiell-rechtliche Wirkung komme nur dann in Betracht, wenn die Höhe der Earn-Out Zahlung im Veräußerungszeitpunkt zumindest bestimmbar war, was bei Entgelten, deren Höhe ausschließlich von künftigen Gewinnen oder Umsätzen abhängt, nicht der Fall sei.
Keine abschließende Klärung, welche Arten der gewinn- oder umsatzabhängigen Earn-Out Zahlungen von den Grundsätzen des BFH-Urteils erfasst werden
Dem BFH-Urteil vom 19. Dezember 2018 sowie einem weiteren Urteil des FG Hamburg vom 19. September 2016 (6 K 67/15, EFG 2016, 1987) lagen Fälle zugrunde, in denen sowohl der Eintritt als auch die Höhe der wiederkehrenden Earn-Out Zahlungen vom Gewinn bzw. Umsatz des eingebrachten bzw. veräußerten Unternehmens abhingen. Die steuerliche Behandlung derartiger gewinn- oder umsatzabhängiger Kaufpreiskomponenten scheint daher zumindest geklärt.
Ungeklärt bleibt dagegen die Variante einer Earn-Out Klausel, in der nur der Eintritt bereits betragsmäßig festgelegter (wiederkehrender) Earn-Out Zahlungen gewinn- oder umsatzabhängig ist. Nach Ansicht in der Literatur sollte sich in derartigen Fällen eine materiell-rechtliche Rückwirkung in das Jahr der Veräußerung ergeben mit der Folge, dass die aus dem Jahr der Veräußerung der Zielgesellschaft geltenden steuerlichen Vorschriften auf sämtliche Earn-Out Zahlungen Anwendung finden.
Ebenfalls bislang höchstrichterlich ungeklärt ist zudem die Variante, in der die Höhe einer einmaligen Earn-Out Zahlung vom Gewinn oder Umsatz abhängig ist. Die ständige Rechtsprechung des BFH zu gewinn- oder umsatzabhängigen Earn-Out Zahlungen beruht – soweit erkennbar – mehrheitlich auf wiederkehrenden Zahlungen, auch wenn die Wiederkehr in den Urteilsbegründungen keine Voraussetzung für die Annahme einer gewinn- oder umsatzabhängigen Earn-Out Zahlung war. Die Grundsätze des BFH-Urteils vom 19. Dezember 2018 könnten daher auf diese Art von Earn-Out Klausel anzuwenden sein. Anders als bei wiederkehrenden Zahlungen partizipiert ein Veräußerer bei einer einmaligen Earn-Out Zahlung jedoch gerade nicht als eine Art „stiller Gesellschafter″ weiter an nachlaufenden Erfolgen des zu veräußernden Unternehmens, sodass der überwiegende Teil der einschlägigen Literatur auch auf diese Art der Earn-Out Zahlung eine materiell-rechtliche Rückwirkung auf den Veräußerungszeitpunkt annimmt.
Die Grundsätze des BFH zu gewinn- und umsatzabhängigen Earn-Out Zahlungen sind bei der Ausgestaltung von Earn-Out Klauseln zu beachten
Eine Klärung der beiden vorgenannten Arten von Earn-Out Zahlungen erscheint jedoch angesichts der unterschiedlichen steuerlichen Behandlungen von gewinn- oder umsatzabhängigen Earn-Out Zahlungen im Vergleich zu nachträglich rückwirkenden Kaufpreisanpassungen höchst relevant.
Bei einer steuerlichen Erfassung der Earn-Out Zahlung erst bei Zufluss ist auch die Rechtslage dieses Jahres anzuwenden. So kann es passieren, dass sich bis zum Zuflussjahr des Earn-Out die steuerlichen Sondervorschriften zum Nachteil des Veräußerers geändert haben. Ebenso können zwischenzeitlich eingetretene Veränderungen auf Ebene des Steuerpflichtigen oder eine Weiterveräußerung der Zielgesellschaft unerwartete Auswirkungen auf die Besteuerung haben, wenn Verlustvorträge auf Ebene des Steuerpflichtigen nicht mehr genutzt oder nachträgliche Anschaffungskosten aus Earn-Out Zahlungen mangels Rückwirkung nicht mit einem zwischenzeitlich vereinnahmten Weiterveräußerungsgewinn verrechnet werden können.
Umgekehrt kann ein Veräußerer aber auch von der BFH Rechtsprechung zu gewinn- und umsatzabhängigen Earn-Out Zahlungen profitieren, wenn die Earn-Out Zahlung in einem anderen Veranlagungszeitraum als der bei der Veräußerung sofort fällige Grundkaufpreis versteuert wird und dann ggf. einer niedrigeren Steuerprogression unterliegt.
Die Rechtsprechungsentwicklung zu gewinn- oder umsatzabhängigen Kaufpreisforderungen auf sämtliche Arten von Earn-Out Zahlungen bleibt daher mit Spannung abzuwarten und ist insbesondere bei der vertraglichen Ausgestaltung von Earn-Out Klauseln zu berücksichtigen. In Zweifelsfällen sollte nach wie vor eine verbindliche Auskunft bei der Finanzverwaltung eingeholt werden.
