Bundesagentur für Arbeit legt Hand an: Aktualisierung der Geschäftsanweisung zum Arbeitnehmerüberlassungsgesetz
Die Bundesagentur für Arbeit (BA) hat die letzte, seit dem 20. Februar 2014 geltende Geschäftsanweisung zum AÜG (GA AÜG) mit Wirkung zum 20. Juli 2015 aktualisiert. Zwar handelt es sich um eine verwaltungsinterne Dienstvorschrift, deren Beachtung für Zeitarbeitsunternehmen jedoch von wesentlicher Bedeutung ist, da diese auch im Rahmen von Prüfungen durch die Erlaubnisbehörde Beachtung findet. Die wesentlichen Änderungen sind die Folgenden:
Erlaubnispflicht der AÜG auf Deutschland beschränkt
In der GA AÜG wird nunmehr bestimmt, dass mangels eines hinreichenden Inlandsbezugs keine Erlaubnispflicht besteht, wenn der Kunde aus Deutschland einen Zeitarbeiternehmer von einem ausländischen Zeitarbeitsunternehmen abruft, diesen aber nur im Ausland einsetzt. Der ausländische Personaldienstleister bedarf folglich keiner Erlaubnis nach § 1 AÜG.
Zusammenfassung der Rechtsprechung des BAG zu einer „vorübergehenden″ Überlassung
Die Rechtsprechung das BAG ist mit Blick auf das sich aus § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG ergebende Verbot einer dauerhaften Arbeitnehmerüberlassung eindeutig (vgl. BAG v. 10.07.2013 – 7 ABR 91/11; BAG v. 10.12.2013 – 9 AZR 51/13), jedoch ist nach wie vor ungeklärt, wie der unbestimmte Rechtsbegriff „vorübergehend″ im Einzelnen auszulegen ist. Wann ein noch „vorübergehender″ in einen schon „dauerhaften″ Einsatz umschlägt, ist von der Rechtsprechung nicht hinreichend konkretisiert worden.
Nach der bislang geltenden GA drohte Personaldienstleistern von der BA keine Gefahr, selbst wenn die Überlassung dauerhaft geplant war oder durch die nachträgliche Änderung der Einsatzumstände in eine Dauerhaftigkeit überführt wurde. Zukünftig soll die BA zumindest bei „eindeutigen Fällen″ tätig werden können. Die GA schweigt sich aber dazu aus, wann von derart „eindeutigen Fällen″ auszugehen ist. Dies dürfte der Fall sein, wenn ein Kunde beabsichtigt, einen Zeitarbeitnehmer ohne jegliche zeitliche Begrenzung statt einer Stammkraft einzusetzen (vgl. BAG v. 10.07.2013 – 7 ABR 91/11). Die mit der Konkretisierung des Begriffs „vorübergehend″ verbundenen Schwierigkeiten dürften den Prüfteams einen nicht unerheblichen Ermessensspielraum zubilligen, von den in der GA vorgesehenen Konsequenzen Gebrauch zu machen, nämlich dass auf eine Änderung des Überlassungsvertrages bzw. eine rechtlich zulässige Überlassung hingewirkt wird. Die BA darf also „Vertragspolizei″ spielen, aber – wie bisher – keine erlaubnisrechtlichen Sanktionen bei einem Verstoß gegen das Gebot der vorübergehenden Überlassung treffen.
Personaldienstleister sollten – soweit dies nicht schon nach der Einführung von § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG geschehen ist – die Arbeitnehmerüberlassungsverträge im vorauseilenden Gehorsam anpassen, um der BA keinen Angriffspunkt zu bieten. Es sollte ausdrücklich klargestellt werden, dass die Überlassung nur vorübergehend erfolgt. Optimalerweise ist auch eine Befristung des Einsatzes vorgesehen. Diese kann im Bedarfsfall in einem weiteren Überlassungsvertrag verlängert werden. Ein Blick in die gegenwärtig verwendeten Vereinbarungen lohnt also aufgrund der Anpassung der GA AÜG – und zwar jetzt erst recht!
Ergänzung der Geschäftsanweisung zum AÜG um eine Regelung zum Profisport
In der GA AÜG wird nunmehr ausdrücklich klargestellt, dass der insbesondere im Profifußball verbreitete „Verleih″ von Spielern keine (erlaubnispflichtige) Arbeitnehmerüberlassung darstellt, wenn mit dem aufnehmenden Verein ein eigenes Arbeitsverhältnis begründet wird und der bereits bestehende Arbeitsvertrag mit dem abgebenden Club gleichzeitig aufgelöst oder ruhend gestellt wird. Diese Bestimmung wird für „klassische″ Personaldienstleister in der Praxis nicht von Relevanz sein, sondern ausschließlich für Sportvereine.
Ergänzung der GA AÜG hinsichtlich der Personalgestellung im öffentlichen Dienst
Ob die im öffentlichen Dienst oftmals durchgeführte Personalgestellung tatsächlich eine Arbeitnehmerüberlassung im Sinne des AÜG darstellt, wurde von der Rechtsprechung bislang nicht abschließend entschieden. Auch die BA nimmt dazu keine abschließende Stellung, selbst wenn diese regelmäßig auf Dauer angelegt ist und Vorbehalte geltend gemacht werden könnten, ob derartige Modelle mit § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG noch in Einklang stehen. Die BA „winkt″ diese auch auf Grundlage der aktualisierten GA AÜG weiter durch, erteilt aber keine unbefristete, sondern nur noch eine befristete Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis.
Einarbeitung der Rechtsprechung des BAG zum equal pay-Grundsatz
Neuerungen sind mit der Anpassung der GA AÜG in diesem Zusammenhang nicht verbunden. Vielmehr werden die inzwischen in ständiger Rechtsprechung vom BAG vertretenen Ansichten bei einem equal pay-Anspruch in die GA AÜG überführt.
Zur Bestimmung des relevanten Entgelt eines vergleichbaren Arbeitnehmers des Kundenbetrieb sind nicht die einzelnen Entgeltbestandteile gegenüberzustellen, sondern vielmehr sämtliche Vergütungsbestandteile zu addieren; dazu zählen nicht VMA oder erstattete Fahrtkosten. Die Vergleichbarkeit von Zeit- und Stammarbeitnehmer wird dabei tätigkeitsbezogen durchgeführt. Eine Unter- oder Überqualifizierung des eingesetzten Arbeitnehmers spielt dabei keine Rolle. Ist kein vergleichbarer Mitarbeiter (mehr) im Einsatzbetrieb vorhanden, ist fiktiv darauf abzustellen, welches Entgelt der Zeitarbeitnehmer erhalten würde, wenn dieser als Stammarbeitnehmer vom Kundenunternehmen eingestellt werden würde. Sind mehrere vergleichbare Stammmitarbeiter vorhanden, ist das jeweils geringste Entgelt als Maßstab heranzuziehen (vgl. Urban-Crell/Germakowski/Bissels/Hurst, AÜG, § 3 Rn. 94 m.w.N.). Klargestellt wird zudem, dass der equal pay-Grundsatz in „verleihfreien″ Zeiten nicht anwendbar, allerdings die Lohnuntergrenze nach § 3a AÜG zu beachten ist.
Anpassung der GA mit Blick auf die Änderung von § 8 Abs. 3 AEntG und Definition einer Betriebsabteilung
Die Änderung der GA AÜG setzt die durch das Tarifeinheitsgesetz vollzogene Anpassung des AEntG um. Für die Anwendung von Mindestentgelten nach dem AEntG kommt es – wie nach alter Rechtslage noch maßgeblich – nicht mehr darauf an, ob der Zeitarbeitnehmer in einem Einsatzbetrieb tätig wird, der vom fachlichen Geltungsbereich eines allgemeinverbindlichen Tarifvertrages oder eine Rechtsverordnung erfasst wird (so noch: BAG v. 21.10.2009 – 5 AZR 951/08).
Entscheidend ist zukünftig nur, dass die beim Kunden ausgeübte Tätigkeit des Zeitarbeitnehmers von einem solchen Tarifvertrag oder einer solchen Rechtsverordnung betroffen ist. Kommt es während der Überlassung zu einer „Mischtätigkeit″, ist der Schwerpunkt entscheidend für eine Zuordnung. Nach alter Rechtslage wäre einem mit Malertätigkeiten befassten Zeitarbeitnehmer der Mindestlohn für Maler nur zu gewähren gewesen, wenn dieser in einem Betrieb eingesetzt worden ist, der ausschließlich oder zumindest überwiegend Malerarbeiten verrichtet. Nach neuer Rechtslage ist bereits ausreichend, dass der Zeitarbeitnehmer mit Malertätigkeit befasst wird, selbst wenn der Einsatzbetrieb beispielsweise der Metallindustrie zuzuordnen ist.
Bei der Definition einer Betriebsabteilung orientiert sich die GA an den von der höchstrichterlichen Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen (BAG v. 21.11.2007 – 10 AZR 782/06).
Weitere Einzelheiten dazu entnehmen Sie der September-Ausgabe des „Infobriefs Zeitarbeit“, mit dem wir jeden Monat über aktuelle Entwicklungen in Zusammenhang mit dem Einsatz von Fremdpersonal informieren. Sollten Sie Interesse haben, diesen zu beziehen, schreiben Sie mir bitte eine kurze E-Mail (alexander.bissels@cms-hs.com).
