Auswirkungen der W&I-Versicherung auf die Due Diligence
Umfang und Tiefe der bei Unternehmenskäufen üblichen Sorgfaltspflichtenprüfung, der sogenannten Due Diligence, richten sich in erster Linie nach den Vorgaben und Erwartungen des Käufers. Dabei sind zugleich die konkreten Umstände der Transaktion wie etwa Branche und Größe des Zielunternehmens zu berücksichtigen. Wird der Abschluss einer Versicherung der Haftungsrisiken aus dem Unternehmenskaufvertrag, also eine „Warranty-and-Indemnity-Versicherung“ oder kurz „W&I-Versicherung“ angestrebt, sind die sich daraus ergebenden zusätzlichen Anforderungen vom Käufer frühzeitig in die Planung und Durchführung der Due Diligence einzubeziehen.
Grundlegend ist zudem die Erkenntnis, dass der Due-Diligence-Report sowie dessen Erläuterung ein wesentliches Element des sogenannten „Underwriting-Prozesses“, also der Verhandlung der Versicherungspolice mit dem W&I-Versicherer auf Basis der Due-Diligence-Ergebnisse ist. Der W&I-Versicherer wird die im Unternehmenskaufvertrag vorgesehenen Garantien nur dann versichern, wenn ihm der Due-Diligence-Report eine hinreichende Grundlage für seine eigene Risikoeinschätzung („Underwriting“) bietet.
Zusätzliche Anforderungen an die Due-Diligence-Prüfung
Bei Unternehmenskäufen ist die Überprüfung des Unternehmens auf „Herz und Nieren“ Aufgabe des Käufers. Die Durchführung der Due Diligence (Commercial, Financial, Tax, Legal) erfolgt regelmäßig mit der Hilfe von externen Beratern. Mit den Beratern ist sodann vor Beginn der Due Diligence ihr konkreter Umfang und Inhalt („Scope“) festzulegen.
Eher selten, wenngleich nicht unüblich, ist der Fall, dass auch der Verkäufer vorab eine eigene Due-Diligence-Prüfung vornimmt („Vendor Due Diligence“). Dies kann sich vor allem dann anbieten, wenn der Abschluss einer W&I-Versicherung in Betracht kommt. Der W&I-Versicherer kann im Rahmen seiner Risikoeinschätzung sodann neben dem käuferseitigen Due-Diligence-Report zusätzlich auf den Vendor-Due-Diligence-Report zurückgreifen.
In beiden Fällen ergeben sich mit Blick auf die W&I-Versicherung zusätzliche Anforderungen an die Planung und Durchführung der Due Diligence. Dies hängt zum einen damit zusammen, dass die Versicherbarkeit der Garantien und damit der Versicherungsschutz neben allgemeinen Grundsätzen vor allem von Umfang und Qualität der Due Diligence abhängt. Zum anderen folgt dies aus der nur (eingeschränkten) eigenen Due-Diligence-Prüfung des W&I-Versicherers, die eine umfassende Prüfung des Käufers voraussetzt.
Grundsatz: Versicherungsschutz nur für unbekannte Risiken
Gegen bekannte Risiken gibt es grundsätzlich keinen Versicherungsschutz. Dies gilt unabhängig davon, ob Risiken vom Verkäufer offengelegt oder durch den Käufer im Rahmen der Due Diligence identifiziert werden („Findings“). Bekannte Risiken können indes ausnahmsweise dann versicherbar sein, wenn das Risiko für den W&I-Versicherer kalkulierbar ist und es bei einer eher geringen Eintrittswahrscheinlichkeit verbleibt. Echte sogenannte „Red Flags“ sind dagegen stets vom Versicherungsschutz ausgeschlossen.
Darüber hinaus gibt es bestimmte Bereiche, die durch W&I-Versicherer schon nach den allgemeinen Versicherungsbedingungen grundsätzlich nicht versichert werden. Dazu zählen etwa Themen aus den Bereichen Compliance (insbesondere im Zusammenhang mit Bußgeldern sowie Bestechung und Korruption in bestimmten Jurisdiktionen), Umweltbelastungen (wie Asbest oder anderweitige Kontamination), Produkthaftung und Produktrückrufe sowie Datenschutz und Cyber-Risiken. Nicht versicherbar sind zudem regelmäßig Sachverhalte bei nicht vom Scope erfassten (ausländischen) Tochterunternehmen, wenngleich im W&I-Versicherungsmarkt zunehmend eine zumindest rudimentäre Einbeziehung von Tochterunternehmen in den Versicherungsschutz zu beobachten ist. Mit Blick auf die Versicherbarkeit von Bilanzgarantien erwarten zudem viele W&I-Versicherer das Vorliegen eines geprüften und testierten Jahresabschlusses. Liegen hingegen nur ungeprüfte Abschlüsse vor und wird dies frühzeitig beim W&I-Versicherer adressiert, kann mitunter noch eine Einbeziehung in den Versicherungsschutz erzielt werden.
Sofern für das Geschäft des Zielunternehmens dagegen gerade die grundsätzlich vom Versicherungsschutz ausgenommene Bereiche relevant sind, kann der Abschluss von zusätzlichen Spezialversicherungen Abhilfe schaffen. Die meisten W&I-Versicherer bieten individuell zugeschnittene Lösungen wie beispielsweise Umweltrisikoversicherungen gegen Aufpreis an. Derartige Abweichungen vom Standard sollten indes vom Käufer frühzeitig angesprochen werden und erfordern in der Regel eine spezielle und vertiefte Due-Diligence-Prüfung der betreffenden Bereiche. Für den Käufer gilt es daher, sich des allgemeinen „Standard“-Umfangs des Versicherungsschutzes frühzeitig bewusst zu werden, diesen mit dem Scope und den Anforderungen des Zielunternehmens abzugleichen und dabei identifizierte Risiken insbesondere über zusätzliche Spezialversicherungen und/oder entsprechende Freistellungen im Unternehmenskaufvertrag abzusichern.
Scope der Due Diligence bildet die Grundlage für den späteren Versicherungsschutz
Des Weiteren sind grundsätzlich solche Bereiche vom Versicherungsschutz ausgenommen, die im Rahmen der Due Diligence nicht oder jedenfalls aus Sicht des W&I-Versicherer nicht hinreichend geprüft wurden. Der Scope der Due Diligence hat damit unmittelbar Auswirkungen auf den Versicherungsschutz. Je umfassender und tiefgehender die Due-Diligence-Prüfung erfolgt, desto besser stehen die Chancen auf eine umfassende Versicherungsdeckung. Für den Käufer empfiehlt es sich daher, bereits frühzeitig mit seinen Beratern den Scope der Due Diligence sowie den Garantiekatalog und Unternehmenskaufvertrag abzustimmen. Zudem ist darauf zu achten und es ist bei Bedarf einzufordern, dass der Verkäufer alle Unterlagen und Informationen zur Verfügung stellt, die für einen ordnungsgemäßen Ablauf der Due Diligence erforderlich sind.
Einfluss auf den Deckungsumfang der W&I-Versicherung können zudem im Rahmen der Due-Diligence-Prüfung vereinbarte Schwellenwerte (de minimis) haben. Diese bieten sich aus Käufersicht im Ausgangspunkt vor allem aus Kosten- und Effizienzgründen an. Üblich sind z.B. Schwellenwerte, wonach Risiken aus Rechtsstreitigkeiten erst ab einem bestimmten Verfahrenswert vom Scope erfasst sind. Gleiches gilt für drohende Schäden in Bezug auf zu prüfende bzw. nicht zu prüfende Sachverhalte. Sind derartige Schwellenwerte (zu) hoch gewählt, wird der W&I-Versicherer regelmäßig darunter liegende Schäden bzw. Risiken vom Versicherungsschutz ausschließen. Der Käufer sollte daher rechtzeitig zusammen mit seinen Beratern Schwellenwerte definieren und mit dem Verkäufer abstimmen sowie dokumentieren.
Bereiche, die vom Scope der Due Diligence ausgenommen sind, können in Ausnahmefällen in den Versicherungsschutz einbezogen werden. Sofern sich der W&I-Versicherer dazu bereit erklärt, wird dies regelmäßig jedoch nur mit erheblichen Einschränkungen erfolgen. Ebenso wirkt sich dies oftmals auf die Höhe der Versicherungsprämie aus. Die Versicherungsprämie, die in der Regel 0,8 bis 2% der Versicherungssumme beträgt, hängt schließlich auch von der Qualität der Due-Diligence-Prüfung sowie der Due-Diligence-Unterlagen ab. Es kann sich daher anbieten, die Due Diligence in Abstimmung mit dem W&I-Versicherer für bestimmte Bereiche nachzuholen bzw. nachzubessern. Letzteres kommt insbesondere dann in Betracht, wenn bestimmte Risiken oder Fragen des Käufers („Questions and Answers“ oder kurz „Q&A“) im Rahmen der Due Diligence offen bzw. unbeantwortet geblieben sind.
Darstellung und Detailierungsgrad im Due-Diligence-Report
Nach Möglichkeit zu vermeiden sind daher Prüfungsvorbehalte im Due-Diligence-Report, nach denen eine (abschließende) Prüfung mangels hinreichender Informationen nicht möglich war oder die Einholung weiterer Informationen im Rahmen der Due Diligence erforderlich ist. Daraus folgt, dass der Beantwortung offener Q&A sowie der Zurverfügungstellung angeforderter Informationen und Unterlagen angesichts des sonst drohenden Versicherungsausschlusses eine besondere Bedeutung zukommt. Wenn der Abschluss einer W&I-Versicherung anstrebt wird oder vom Verkäufer gar zur Bedingung für den erfolgreichen Abschluss der Transaktion gemacht wird, müssen die im Datenraum zur Verfügung gestellten Informationen und Unterlagen sowie die Q&A eine hinreichende Grundlage für eine umfassende Due-Diligence-Prüfung bieten. Käufer sind daher gut beraten, dies von Anfang an klar einzufordern. Ziel aller beteiligten Parteien sollte eine möglichst vollständige und lückenlose Aufklärung bzw. Bewertung aller im Rahmen der Due Diligence identifizierten Themen sein.
Großen Einfluss auf den erzielbaren Versicherungsschutz hat zudem die Darstellung etwaig identifizierter Risiken im Due-Diligence-Report. Die im Rahmen der Due Diligence geprüften Bereiche müssen hinreichend detailliert dargestellt und identifizierte Risiken klar beschrieben und bewertet werden. Nur so wird der W&I-Versicherer später in die Lage versetzt, eine eigene Risikoeinschätzung vorzunehmen. In diesem Zusammenhang empfiehlt es sich insbesondere, auch relevante Bereiche, für die kein oder nur ein unwesentliches Risiko identifiziert wurde, ebenfalls in gebotener Kürze darzustellen und die positiven Ergebnisse der Prüfung zu erwähnen. Für die jeweilige Bewertung eines Sachverhalts durch den W&I-Versicherers reicht in der Praxis oftmals eine kurze Zusammenfassung. Eine nicht zu unterschätzende Erkenntnisquelle können insoweit auch beim Käufer (insbesondere bei Strategen) „Inhouse“ erstellte Berichte und Bewertungen sein, die vom W&I-Versicherer angefordert bzw. diesem zur Verfügung gestellt werden können. Für Käufer bedeutet dies zweierlei: Erstens sollten interne Berichte und Bewertungen des Zielunternehmens rechtzeitig festgehalten und dokumentiert werden. Zweitens ist bei der Dokumentation darauf zu achten, dass sich der Empfängerhorizont nicht nur auf interne Adressaten, sondern auch auf externe Dritte, vorliegend also den W&I-Versicherer, erstrecken kann.
Für die Risikobewertung des W&I-Versicherers kann es des Weiteren einen großen Unterschied ausmachen, wenn sich aus der Darstellung im Due-Diligence-Report oder weiteren Unterlagen ergibt, ob ein identifiziertes Risiko nur theoretisch besteht oder ob konkrete Anhaltspunkte dafür vorliegen. Liegen belastbare Aussagen oder Erfahrungswerte vor, die gegen die Realisierung des Risikos sprechen, sollte dies entsprechend dargestellt werden. Sofern in Bezug auf einen Sachverhalt noch unbekannte bzw. nicht weiter aufklärbare Aspekte bestehen, kann dies ggf. noch über entsprechende Garantieaussage des Verkäufers abgedeckt und in den Versicherungsschutz miteinbezogen werden.
Nur (eingeschränkte) eigene Due Diligence des W&I-Versicherers
Neben der käuferseitigen Due Diligence sowie einer etwaigen Vendor Due Diligence wird auch der W&I-Versicherer seine eigene (eingeschränkte) Due Diligence vornehmen. Da der W&I-Versicherer schon aus Zeit- und Kostengründen keine vollständige Due Diligence zum Zwecke der eigenen Risikoeinschätzung vornehmen kann, greift er hierfür vor allem auf den Due-Diligence-Report des Käufers sowie einen etwaigen Vendor-Due-Diligence-Report zurück. Diese werden dem W&I-Versicherer auf Basis von sogenannten „Non-Reliance and Release Letters“ zur Verfügung gestellt. Dabei wird die Haftung der jeweiligen Berater als Ersteller des betreffenden Due-Diligence-Reports gegenüber dem W&I-Versicherer ausgeschlossen.
Überblick über den Underwriting-Prozess
Die Begleitung und Koordination des sogenannten Underwriting-Prozesses übernimmt in der Praxis regelmäßig ein spezieller W&I-Versicherungsmakler. Der Makler spricht sodann die verschiedenen W&I-Versicherer an, holt deren erste unverbindliche Angebote („NBI“) ein und fasst die Angebote im sogenannten „NBI-Report“ zusammen.
Im Mittelpunkt des Underwriting-Prozesses steht die Prüfung der Versicherbarkeit der Garantien. Hierbei wird der W&I-Versicherer oftmals zusätzlich von externen Beratern unterstützt. Zu diesem Zeitpunkt erhalten der W&I-Versicherer und seine Berater in der Regel auch Zugang zum Datenraum, um dessen Qualität, Struktur und Vollständigkeit überprüfen zu können. Neben dem Entwurf des Unternehmenskaufvertrages bildet der Due-Diligence-Report des Käufers das wesentliche Element der Risikobewertung des W&I-Versicherers.
Abhängig davon, welche Fragen nach der umfassenden Durchsicht des Datenraums und des Due-Diligence-Reports sowie eines etwaigen Vendor-Due-Diligence-Reports verbleiben, wird der W&I-Versicherer entweder schriftlich, im Rahmen der sogenannten „Underwriting Questions“, und/oder mündlich, im Rahmen des sogenannten „Underwriting Calls“ auf einer umfassenden Erläuterung der Transaktion und durchgeführten Due Diligence bestehen. Dem Underwriting schließt sich sodann die Verhandlung und konkrete Ausgestaltung der W&I-Versicherung an, die schließlich in der W&I-Versicherungspolice mündet.
Due Diligence als Weichenstellung
Die W&I-Versicherung modifiziert die Anforderungen an die Due Diligence. Eine umfangreiche und hinreichend detaillierte Due Diligence ist daher grundlegende Voraussetzung für den Abschluss einer W&I-Versicherung. Mängel und Lücken im Bereich der Due Diligence führen im Ergebnis oftmals zum Ausschluss der betreffenden Bereiche vom Versicherungsschutz. Dem lässt sich in der Praxis vor allem mit einer frühzeitigen Einbindung und Sensibilisierung aller Parteien mit Blick auf die zusätzlichen Anforderungen der W&I-Versicherung begegnen. Die Qualität der Due-Diligence-Prüfung sowie Darstellung im Due-Diligence-Report sind maßgeblich für den erzielbaren Versicherungsschutz.
