Grenz­über­schrei­ten­de Umwandlungen im Konzern – Aktuelle Trends

Konzerne und Unternehmensgruppen stehen oftmals vor dem Problem, dass sie sich aus organisatorischen, wirtschaftlichen oder auch steuerlichen Gründen reorganisieren müssen. Dabei sind in den global verflechteten Konzernen und Unternehmensgruppen von heute nicht nur nationale Umstrukturierungen von Bedeutung, sondern auch solche, die über die nationalen Landesgrenzen hinausgehen.

Neben den mannigfaltigen Gründen für solche grenzüberschreitenden Umstrukturierungen, wozu insbesondere die Anerkennung von Umwandlungsmaßnahmen im EU-Ausland bei dort belegenem Vermögen zählt, gibt es auch unterschiedliche Möglichkeiten, diese umzusetzen. Dabei unterscheidet man in erster Linie zwei Richtungen:

• Inbound-Umstrukturierung: Ein ausländischer Rechtsträger überträgt sein Vermögen oder seinen Sitz auf einen inländischen Rechtsträger bzw. in das Inland

• Outbound-Umstrukturierung: Ein inländischer Rechtsträger überträgt sein Vermögen oder seinen Sitz auf einen ausländischen Rechtsträger bzw. in das Ausland

Maßgeblich ist also der Grenzübertritt des Rechtsträgers oder seines Vermögens. Bleibt dagegen der Rechtsträger oder dessen Vermögen im Inland, handelt es sich nicht um eine grenzüberschreitende Umstrukturierung, mögen die Gesellschafter auch auf der ganzen Welt ansässig sein.

Der einheitliche Rechtsrahmen für grenzüberschreitende Umwandlungen befindet sich jedoch im Fluss. Wir zeigen daher die innerhalb der Europäischen Union und in Deutschland anerkannten und zukünftigen Rechtsbedingungen aus gesellschaftsrechtlicher Perspektive auf.

EuGH, Verordnungen und Richtlinien bilden die EU-rechtlichen Rahmenbedingungen für grenzüberschreitende Umwandlungen

Im EU-Recht ist – mit unmittelbarer Wirkung im Inland – die Rechtsprechung des EuGH zur Niederlassungsfreiheit (Artt. 49, 54 AEUV) maßgeblich. Diese lässt sich für praktische Zwecke in sog. Zuzugs- und Wegzugsfälle unterscheiden. Vereinfacht gesprochen entspricht der Zuzug dem Inbound-Sachverhalt und der Wegzug dem Outbound-Sachverhalt. Die bisherigen Grundsatzentscheidungen des EuGH lassen sich wie folgt zusammenfassen:

• Der Zuzug (Inbound) muss vom aufnehmenden Staat akzeptiert werden, sofern (i) das Umwandlungsrecht des aufnehmenden Staates die avisierte Umwandlung für innerstaatliche Sachverhalte zulässt und (ii) die zuziehende Gesellschaft im Aufnahmestaat eine Geschäftstätigkeit ausübt.
• Der rechtsformwechselnde Wegzug (Outbound) muss grundsätzlich vom Gründungsstaat akzeptiert werden.
• Der rechtsformwahrende Wegzug (Outbound) darf zwar vom Gründungsstaat nicht beschränkt (bspw. durch Besteuerung), kann aber weiterhin untersagt werden (bspw. durch Verweigerung der Eintragung des ausländischen Satzungssitzes).

Daneben spielt die sog. SE-Verordnung zur europäischen Aktiengesellschaft „Societas Europaea″ (SE) (VO Nr. 2157/2001) eine bedeutende Rolle für grenzüberschreitende Umwandlungen: Denn die SE, wie auch die Europäische Genossenschaft, können u.a. durch eine grenzüberschreitende Verschmelzung gegründet werden (Artt. 17 Abs. 1, 2 Abs. 1 SE‑VO; Art. 2 Abs. 1 der sog. SCE-VO, VO Nr. 1435/72003).

Neben der EuGH-Rechtsprechung gibt es noch zahlreiche Richtlinien, die in das nationale Recht umzusetzen waren oder sind, und die die europäischen Rahmenbedingungen vereinheitlichen sollten oder sollen. Maßgeblich sind dabei die sog. Fusionsrichtlinie (RL 2009/133), die Verschmelzungsrichtlinie (RL 2005/56/EG), die Anti-Steuervermeidungsrichtlinie (RL 2016/1164) und ganz aktuell auch die nachfolgend noch näher beleuchtete Umwandlungsrichtlinie (RL 2019/2121).

Umwandlungsrichtlinie soll einheitlichen Rechtsrahmen für grenzüberschreitende Umwandlungen in der Europäischen Union schaffen

Nach deutschem Recht besteht bislang nur ein rechtlicher Rahmen für grenzüberschreitende Verschmelzungen von Kapitalgesellschaften, der durch die Verschmelzungsrichtlinie (Richtlinie 2005/56/EG aufgegangen in der Gesellschaftsrechts-RL (RL 2017/1132)) geschaffen und mit den §§ 122a ff. UmwG in deutsches Recht umgesetzt wurde. Grenzüberschreitende Sitzverlegungen oder grenzüberschreitende Formwechsel erfolgen bislang hingegen über die EuGH-Rechtsprechung zur Niederlassungsfreiheit.

Beginnend mit den Diskussionen um den Brexit wurde das Bedürfnis der grenzüberschreitenden Verschmelzung auf eine deutsche Personengesellschaft (insbesondere auf eine GmbH & Co. KG) erkannt. Daher wurden zum 1. Januar 2019 die §§ 122a, 122b UmwG erfreulicherweise entsprechend um Personengesellschaften als übernehmende Rechtsträger erweitert.

Diese uneinheitlichen Regelungen sollen jedoch mit der aktuellsten der obengenannten Richtlinien, der Umwandlungsrichtlinie, vereinheitlicht und (voraussichtlich) spätestens bis zum 31. Januar 2023 in nationales Recht umgesetzt werden. Damit soll für grenzüberschreitende Umwandlungen in der EU ein einheitlicher, rechtlicher Rahmen geboten werden.

Diskussion um Vorwirkung der Umwandlungsrichtlinie

Im deutschen Schrifttum herrscht derzeit Uneinigkeit über die Vorwirkung der Umwandlungsrichtlinie: Teilweise wird vertreten, die Umwandlungsrichtlinie sei bereits vor der Umsetzung in das deutsche Recht anwendbar. Die generelle Vorwirkung der Umwandlungsrichtlinie wird jedoch nach vorzugswürdiger Ansicht abzulehnen sein, da sie im Widerspruch zur bisherigen Rechtsprechung des EuGH zur Vorwirkung von Richtlinien steht. Eine Ausnahme dürfte nur dann gelten, wenn ein Mitgliedstaat nationale Vorschriften erlässt, welche die Erreichung des in der Richtlinie vorgeschriebenen Ziels ernsthaft in Frage stellen könnte. Diese sind nach dem EuGH von den Mitgliedstaaten zu unterlassen.

Eine Vorwirkung der Umwandlungsrichtlinie hätte im Übrigen auch praktische Konsequenzen zur Folge, da dann in Deutschland beispielsweise die Zulässigkeit einer sog. „grenzüberschreitenden Spaltung zur Aufnahme″, d.h. dass ein bereits bestehender Rechtsträger (bspw. im Inland) das abgespaltene Vermögen des übertragenden Rechtsträgers (bspw. im EU-Ausland) grenzüberschreitend aufnimmt, abzulehnen wäre. Nach der Umwandlungsrichtlinie ist nur eine „grenzüberschreitende Spaltung zur Neugründung″ möglich, also nur die grenzüberschreitende Spaltung durch gleichzeitige Gründung einer neuen, aufzunehmenden Gesellschaft.

Es ist zu hoffen, dass es sich bei der fehlenden Berücksichtigung der grenzüberschreitenden Spaltung zur Aufnahme in der Umwandlungsrichtlinie um ein Redaktionsversehen handelt und zu wünschen, dass das nationale Umsetzungsgesetz die grenzüberschreitende Spaltung zur Aufnahme (zusätzlich) mit regeln wird.

In der Praxis sollte vor diesem Hintergrund bis zum Inkrafttreten eines Umsetzungsgesetzes rechtzeitig das Gespräch mit dem zuständigen Registergericht gesucht und bei Bedarf die Rechtsprechung des EuGH zur Vorwirkung von Richtlinien dezidiert aufbereitet werden.

Umwandlungsrichtlinie schafft Rechtsrahmen für Hinein- und Hinaus-Umwandlungen (Verschmelzungen, Formwechsel und Spaltungen)

Unabhängig von der vorstehenden Uneinigkeit nach der Vorwirkung der Umwandlungsrichtlinie ist ein Umstand sicher: Die Vorgaben der Umwandlungsrichtlinie werden künftig die grenzüberschreitenden Umwandlungen bestimmen. Die Frage ist nur, wie und in welchem Umfang.

Die (bisher) in den Grenzen des Numerus clausus des Umwandlungsrechts anerkannten Varianten einer grenzüberschreitenden Umwandlung sind im Grundsatz:

• die Hinein- und Hinausverschmelzung (d.h. Zusammenführung zweier Gesellschaften zu einer oder zur Gründung einer neuen Gesellschaft),
• die Hinein- und Hinausspaltung (d.h. Aufspaltung einer Gesellschaft zu mehreren oder zur Gründung einer neuen Gesellschaft), und
• der Hinein– und Hinaus-Formwechsel (d.h. Entledigung der bisherigen und Annahme einer neuen, einer anderen Rechtsordnung unterworfenen Rechtsform unter gleichzeitiger Verlegung des Satzungssitzes).

Daneben gibt es noch die folgenden, nicht in den umwandlungsrechtlichen Vorschriften kodifizierten oder vorgesehenen Möglichkeiten grenzüberschreitender Umstrukturierungen:

• die „Umhängung″ von Gesellschaften (d.h. Einbringung oder Verkauf von Anteilen an einer Tochtergesellschaft oder eines (Teil-)Betriebsteils in eine andere Gesellschaft oder eine andere Tochtergesellschaft) und
• die Hinausanwachsung (d.h. Austreten sämtlicher Gesellschafter einer deutschen Personengesellschaft bis auf den letzten EU-ausländischen Gesellschafter, auf den durch Austritt des vorletzten Gesellschafters das Gesellschaftsvermögen im Wege der Gesamtrechtsnachfolge übergeht); die Hineinanwachsung ist hingegen umstritten.

Von den vorstehend genannten Umwandlungsvarianten ist – wie bereits erwähnt – gegenwärtig lediglich die Hinein- und Hinausverschmelzung in den §§ 122a ff. UmwG geregelt. Wenngleich die Zulässigkeit der restlichen Umwandlungsvarianten anerkannt ist, besteht vielfach Uneinigkeit und Rechtsunsicherheit bezüglich des durchzuführenden Verfahrens.

Die Umwandlungsrichtlinie verspricht hier Rechtssicherheit zu bringen: So wird neben der Novellierung der Regeln für grenzüberschreitende Verschmelzungen erstmals ein Rechtsrahmen für Hinein- und Hinaus-Formwechsel (Kapitel I, Artt. 86a bis 86t der geänderten Gesellschaftsrechts-RL, gG-RL)) sowie für Hinein- und Hinausspaltungen (Kapitel IV, Artt. 160a bis 160u der gG-RL) geschaffen. Danach sind – wie bisher bei der grenzüberschreitenden Verschmelzung – die maßgeblichen Verfahrensschritte im Grundsatz die Folgenden:

• Erstellung eines Umwandlungsplans (Art. 86d bzw. Art. 160d gG-RL),
• Erstellung eines Umwandlungsberichts für Gesellschafter und Arbeitnehmer (Art. 86e bzw. Art. 160e gG-RL) (unter bestimmten Voraussetzungen kann hierauf verzichtet werden),
• Prüfung des Umwandlungsplans und Erstellung eines Prüfberichts durch einen unabhängigen Sachverständigen (Art. 86f bzw. Art. 160f gG-RL) (unter bestimmten Voraussetzungen kann hierauf verzichtet werden),
• Bekanntmachung des Umwandlungsplans ein Monat vor den Versammlungen der Gesellschafter (Art. 86g bzw. Art. 160g gG-RL),
• Fassung der Zustimmungsbeschlüsse durch die Gesellschafter (Art. 86h bzw. 160h gG-RL),
• Ggf. Abfindung nichtzustimmender Gesellschafter (Art. 86i bzw. 160i gG-RL),
• Ggf. Sicherheitsleistung zugunsten Gläubiger (Art. 86j bzw. 160j gG-RL),
• Ggf. Unterrichtung und Anhörung von Arbeitnehmern (Art. 86k bzw. 160k gG-RL),
• Ggf. Einrichtung der Arbeitnehmermitbestimmung (Art. 86l bzw. Art. 160l gG-RL) und
• Registerverfahren – insb. Rechtmäßigkeits- und Eintragungsverfahren (Artt. 86m bis 86p bzw. Art. 160m bis 160p gG-RL).

Zeitschiene der grenzüberschreitenden Verschmelzung – Ein Praxisbeispiel

Neben der Einbindung eines versierten Gesellschaftsrechts- und Steuerrechtsteams ist die Zeitschiene von essenzieller Bedeutung für den Erfolg einer grenzüberschreitenden Umwandlung. Doch welche Meilensteine sind zu beachten? Die gröbsten Meilensteine werden nachfolgend anhand des Beispiels einer grenzüberschreitenden (Hinaus-)Verschmelzung illustriert. Hierfür wird als Dreh- und Angelpunkt der Zeitberechnung der – im Idealfall zusammenfallende – Tag der Fassung der Verschmelzungsbeschlüsse der Anteilsinhaber beider Rechtsträger mit „T″ definiert.

• T – max. 8 Monate: Stichtag / Jahresabschluss (darf zum Zeitpunkt der Anmeldung der Verschmelzung nicht älter als 8 Monate sein)
• T – x Monate: Erstellung von Vollmachten der Organe beider Rechtsträger und Abstimmung sonstiger organisatorischer Details;
• T – x bis max. 1 Monat: Entwurf des Verschmelzungsplans und Beauftragung der Prüfung (ggf. Verzicht hierauf) sowie Entwurf des Verschmelzungsberichts;
• T – max. 1 Monat: Bekanntmachung des Verschmelzungsplans beim Registergericht, ggf. Vorliegen des Verschmelzungsprüfungsberichts; sowie Zuleitung des Verschmelzungsberichts an Anteilsinhaber und ggf. Arbeitnehmer oder Betriebsrat
• T: Verschmelzungsbeschluss der Anteilsinhaber beider Rechtsträger;
• T + unverzüglich: Anmeldung der Verschmelzung beim übertragenden Rechtsträger zwecks (i) Einholung der Verschmelzungsbescheinigung und (ii) Eintragung der (durch die zweite Stufe) bedingten Wirksamkeit der Verschmelzung (sog. erste Stufe);
• T + max. 1 Monat Erteilung der Verschmelzungsbescheinigung(VB-T) (kann frühestens 2 Monate nach Bekanntmachung des Verschmelzungsplans erfolgen wegen möglicher Sicherheitsleistung der Gläubiger)
• VB-T + unverzüglich: Anmeldung der Verschmelzung beim übernehmenden Rechtsträger (sog. zweite Stufe) (etwaige Fristen der ausländischen Rechtsordnungen sind zu beachten);
• VB-T + x Monate: Eintragung der Verschmelzung im Register des übernehmenden Rechtsträgers und Mitteilung an Register des übertragenden Rechtsträgers;
• VB-T + x Monate: Eintragung der Verschmelzung im Register des übertragenden Rechtsträgers (= Wirksamwerden der Verschmelzung);
• VB-T + x Monate: Arbeitnehmerinformationen, Anzeigen und Mitteilungen an Behörden, Ämtern oder Einrichtungen der beteiligten Rechtsträger;

Zu betonen ist, dass dieses fiktive Beispiel stark vereinfacht ist. Im konkreten Einzelfall ist die Zeitschiene anhand einer gründlichen Prüfung der Besonderheiten der Richtung der Umwandlung (d.h. Hinein- oder Hinausumwandlung) und der Unternehmensstruktur der beteiligten Rechtsträger (z.B. Konzernstruktur, Erreichbarkeit der Organmitglieder, statutarische und gesetzliche Einberufungsfristen für Gremiensitzungen, Arbeitnehmerzahl, Betriebsrat, Sicherheitsleistung für Gläubiger) zu berechnen. Zudem sind nach dem Wirksamwerden der Verschmelzung sowohl steuerrechtliche Schritte (z.B. Anmeldung der Änderung der Beteiligungsverhältnisse bei den zuständigen Finanzämtern) als auch Schritte für die allgemeinen Anzeige- und Mitteilungspflichten (z.B. Mitteilung an zuständige Gewerbeämter) einzuplanen.

Multinationale Konzerne sollten die Umsetzung der Umwandlungsrichtlinie beobachten: Strategische grenzüberschreitende Umwandlungen könnten künftig effizienter durchgeführt werden und damit zur Wettbewerbsstärkung beitragen

Umwandlungen erfreuen sich gerade aus strategischen Gesichtspunkten großer Beliebtheit. Durch diese können Synergien geschaffen, auf veränderte Rahmenbedingungen eingegangen, strategische Allianzen beflügelt oder steuerliche Vorteile fruchtbar gemacht werden. Gerade im Hinblick auf immer globalerer Unternehmensstrukturen werden grenzüberschreitende Umwandlungen immer bedeutender und bedürfen eines einheitlichen (EU-weiter) Rahmens, der durch die Umwandlungsrichtlinie geschaffen werden soll.

Für die Zukunft gilt: Die Details der Einzelregelungen des Umsetzungsgesetzes zur Umwandlungsrichtline sind abzuwarten und zur gegebenen Zeit nochmals auszuwerten. Sicher dürfte jedoch sein, dass die Schaffung eines klaren Rechtsrahmens für das Verfahren der unterschiedlichen Varianten grenzüberschreitender Umwandlungen Rechtssicherheit schaffen und Streitpotenzial abbauen und damit letztlich – bisweilen hemmende – Transaktionskosten im weiteren Sinne als Hemmschwelle überwinden wird.

In unserem Blog informieren wir Sie mit Beiträgen über das „Konzernrecht aus der Praxis″, angefangen mit einem Überblick. Weiter geht es mit den Matrixstrukturen zur Konzernleitung, den Compliance-Strukturen im internationalen Konzern, der nachhaltigen Unternehmensführung und der Organhaftung im internationalen Konzern sowie den Mitteilungspflichten. Zuletzt sind wir eingegangen auf unternehmerische Mitbestimmung im Konzern.