GwG – Neue Pflichten für Notare bei Beurkundungen
Am 1. Januar 2020 ist das umfassend novellierte Geldwäschegesetz (GwG) in Kraft getreten. Die infolgedessen erweiterten Pflichten des Notars nach dem GwG sind insbesondere bei Immobilienkäufen und sämtlichen gesellschaftsrechtlichen Vorgängen zu beachten und gelten auch für Spezialvollmachten sowie Unterschriftsbeglaubigungen in diesen Bereichen. Vom Notar sind in diesem Zusammenhang insbesondere die formell Beteiligten und die wirtschaftlich Berechtigten zu identifizieren.
Identifizierung der formell Beteiligten durch Ausweis oder Reisepass
Für die Identifizierung der formell Beteiligten haben EU-/EWR-Bürger und Bürger der Schweiz sich durch einen gültigen Personalausweis oder Reisepass auszuweisen, sonstige Bürger durch einen gültigen und anerkannten/zugelassenen Reisepass.
Identifizierung der wirtschaftlich Berechtigten
Für die Identifizierung der wirtschaftlich Berechtigten – vereinfacht ausgedrückt der Person(en), auf deren Veranlassung eine notarielle Tätigkeit letztendlich durchgeführt werden soll, also stets natürliche Personen – wird zumindest deren Namen festgestellt, meist auch deren Geburtsdatum, Geburtsort und Anschrift.
Bei der Vertretung von Kapital- oder Personengesellschaften muss der Notar zur Ermittlung des wirtschaftlich Berechtigten zunächst die Gesellschafter der ersten Beteiligungsebene abklären. Wirtschaftlich Berechtigter ist auf der ersten Beteiligungsebene jede natürliche Person, die mehr als 25% der Kapital- oder Stimmrechte hält oder auf vergleichbare Weise Kontrolle ausübt. Falls auf dieser Beteiligungsebene nicht nur natürliche Personen, sondern auch Gesellschaften beteiligt sind, müssen deren Gesellschafter (auch solche mit Sitz im Ausland) weiter betrachtet werden (= zweite Beteiligungsebene).
Ab dieser Beteiligungsebene gilt jedoch nicht mehr der 25%-Schwellenwert. Hier ist entscheidend, ob tatsächlich Kontrolle ausgeübt werden kann, bspw. durch das Halten von mehr als 50% der Kapitalanteile oder durch die Kontrolle von mehr als 50% der Stimmrechte oder durch die Ausübung eines sonstigen beherrschenden Einflusses. Diese Prüfung ist über sämtliche Beteiligungsstufen so lange fortzuführen, bis am Ende der Beteiligungskette nur noch natürliche Personen stehen.
Falls auf diese Weise kein wirtschaftlich Berechtigter ermittelt werden kann, gilt der gesetzliche Vertreter, der geschäftsführende Gesellschafter oder der Partner der beteiligten Gesellschaft als wirtschaftlich Berechtigter.
Die erforderlichen Informationen können insbesondere durch Einsicht in das Handelsregister und von den beteiligten Gesellschaften eingeholt werden. Dazu können auch Gesellschafts-, Stimmbindungs-, Beherrschungs- und Treuhandverträge abgefragt oder die Vorlage einer entsprechenden Darstellung verlangt werden. Allein auf die Angaben im Transparenzregister darf der Notar sich dabei jedenfalls nicht verlassen.
Bei börsennotierten Gesellschaften gilt Folgendes: Wenn sie an einem organisierten Markt iSv § 2 Abs. 11 WpHG in Deutschland, der EU oder dem EWR notiert sind oder entsprechenden Transparenzanforderungen unterliegen, ist keine Prüfung des wirtschaftlich Berechtigten erforderlich bzw. endet die Prüfung hier, falls eine Tochtergesellschaft der börsennotierten Gesellschaft am Erwerbsvorgang beteiligt ist.
Zur Ermittlung des wirtschaftlich Berechtigten hat das Bundesverwaltungsamt auch einige FAQs veröffentlicht.
Neumandanten: Pflicht zur Einholung eines Transparenzregisterauszugs
Darüber hinaus besteht für den Notar die Pflicht zur Einholung eines Transparenzregisterauszugs bei juristischen Personen des Privatrechts und eingetragenen Personengesellschaften, die bei dem Notar vor dem 1. Januar 2020 noch keinen Beurkundungsauftrag erteilt haben.
Sofern sich die notwendigen Informationen zum wirtschaftlich Berechtigten bereits aus dem Handels-, Genossenschafts-, Vereins- oder Partnerschaftsregister ergeben und dort elektronisch abrufbar sind, entfällt die entsprechende Mitteilungspflicht zum Transparenzregister für diese Unternehmen (= sog. Fiktionswirkung). Auch in diesem Fall besteht aber eine Eintragung der Gesellschaft im Transparenzregister. Dem Transparenzregisterauszug lässt sich dann entnehmen, dass keine Angaben zu den wirtschaftlich Berechtigten mitgeteilt wurden (sog. Negativattest).
Die Registrierungspflicht im Transparenzregister – und damit auch die Einsichtspflicht – gilt zunächst nur für inländische Gesellschaften. Ausländische Gesellschaften müssen sich dann registrieren lassen, wenn sie eine Immobilie in Deutschland erwerben. Ohne Registrierung besteht bei solchen ausländischen Gesellschaften ein Beurkundungsverbot.
Erhält der Notar positive Kenntnis darüber, dass die notarielle Amtstätigkeit für Zwecke der Geldwäsche, der Terrorismusfinanzierung oder einer anderen Straftat genutzt wurde oder wird (Wissensmeldung), muss er diese an die FIU (Zentralstelle für Finanztransaktionsuntersuchungen, auch Financial Intelligence Unit) melden. Ferner hat er nach Feststellung von Unstimmigkeiten zwischen den Angaben über die wirtschaftlich Berechtigten im Transparenzregister und den eigenen zur Verfügung stehenden Angaben und Erkenntnissen über die wirtschaftlich Berechtigten eine sog. Unstimmigkeitsmeldung an das Transparenzregister abzugeben.
Besonderheit: Geschäfte über Grundbesitz
Insbesondere bei Geschäften im Anwendungsbereich des § 1 GrEStG haben Beteiligte dem Notar eine schlüssige Dokumentation der Eigentums- und Kontrollstruktur der beteiligten Gesellschaften vorzulegen. Dies fällt mithin beim Kauf einer inländischen Immobilie, bei Übertragung von Anteilen an einer Gesellschaft, zu deren Vermögen unmittelbar oder mittelbar eine inländische Immobilie gehört, sowie bei zugrundeliegenden schuldrechtlichen Rechtsgeschäften und auch bei all den sonstigen gesellschaftsrechtlichen Vorgängen (z.B. Verschmelzung, Spaltung etc.) an, sofern dadurch eine inländische Immobilie auf einen anderen Rechtsträger übergeht oder einem anderen rechtlich oder wirtschaftlich ermöglicht wird, eine inländische Immobilie auf eigene Rechnung zu verwerten.
Um Verzögerungen bei der Beurkundung zu vermeiden, sollten diese Themen daher rechtzeitig vorbereitet werden.
Drohende Beurkundungsverbote bei Nichteinhaltung der Pflichten
Die Abfrage der Eigentums- und Kontrollstruktur ist zwingend; ohne Vorlage einer entsprechenden schlüssigen Dokumentation besteht bei Immobilientransaktionen im weitesten Sinne ein Beurkundungsverbot. Dies gilt auch für Altmandanten, bei denen der Beurkundungsauftrag vor dem 1. Januar 2020 erteilt wurde.
Erwirbt eine ausländische Gesellschaft eine Immobilie in Deutschland, muss sie zwingend im Transparenzregister Deutschlands oder eines EU-Mitgliedstaats registriert sein. Vor der Beurkundung muss der Nachweis der Registrierung vorgelegt oder vom Notar selbst Einsicht genommen werden. Andernfalls besteht ein Beurkundungsverbot. Die vorgenannten Anforderungen gelten nur, wenn die ausländische Gesellschaft die Immobilie unmittelbar erwirbt, nicht hingegen, wenn sie Veräußerin ist oder bei sonstigen Erwerbsvorgängen, beispielsweise dem Anteilserwerb an einer immobilienhaltenden Gesellschaft.
Praxishinweis: Abstimmung mit dem Notar erforderlich
Vor einem Beurkundungstermin sollte mit dem Notar abgestimmt werden, welche Unterlagen und Informationen er zur Erfüllung seiner oben dargestellten Pflichten benötigt. Die Zusammenstellung der notwendigen Informationen wird insbesondere bei grenzüberschreitenden Beteiligungsverhältnissen eine gewisse Zeit in Anspruch nehmen. Das Thema sollte nach Möglichkeit auch mit dem Vertragspartner besprochen werden, um einen reibungslosen Ablauf zu gewährleisten.
Oftmals ist schwer zu erkennen, ob ein Rechtsvorgang in den Anwendungsbereich des § 1 GrEStG fällt (etwa bei Anteilsabtretungen). Es kann sich daher empfehlen, bei Gesellschaften eine Abfrage und Dokumentation der Eigentums- und Kontrollstruktur zu verlangen sofern nicht auszuschließen ist, dass ein Geschäft i.S.d. § 1 GrEStG vorliegt.
Falls notwendig, sollten die Angaben im Transparenzregister bei den Vertragsparteien aktualisiert werden bzw. Ersteintragungen erfolgen. Das novellierte GwG sowie die aktualisierten FAQs des Bundesverwaltungsamt formulieren hierfür ebenfalls gesteigerte Anforderungen. Hierfür ist entsprechend Zeit einzuplanen.
