Neuer Entwurf eines BMF-Schrei­bens zu Genussrechten

Der Einsatz von Genussrechtskapital erfreut sich zunehmender Beliebtheit, insbesondere bei Banken, Investments in erneuerbare Energien und zuletzt auch stark bei blockchainbasierten bzw. tokenisierten Investments.

Je nach Ausgestaltung des Genussrechtskapitals, als eigenkapital- bzw. beteiligungsähnlich oder als fremdkapital- bzw. obligationsähnlich, kann der Genussrechtsemittent die Genussrechtsvergütungen steuerlich als Betriebsausgaben in Abzug bringen oder nicht. Beim Genussrechtsinhaber* ergibt sich aus der steuerlichen Einordnung des Genussrechtskapitals eine Besteuerung vergleichbar mit der von Dividenden oder von Zinsen. Demzufolge hat die steuerliche Einordnung und Behandlung der Genussrechte eine hohe praktische Relevanz. Insbesondere die steuerbilanzielle Behandlung des Genussrechtskapitals beim Genussrechtsemittenten unterlag bisher gewissen Unsicherheiten.

Steuerbilanzieller Ausweis von Genussrechtskapital hat sich im Laufe der Zeit mehrfach gewandelt

In langjähriger Praxis wurden von der Finanzverwaltung Vergütungen auf Genussrechte dann als steuerlich abzugsfähig akzeptiert, wenn die Voraussetzungen des § 8 Abs. 3 S. 2 2. Alt. KStG nicht vorlagen, also der Genussrechtsinhaber kein kumulatives Recht auf Beteiligung am Gewinn und am Liquidationserlös der Gesellschaft hatte.

Diese Praxis änderte sich, eingeleitet durch die Verfügung der OFD Rheinland vom 14. Dezember 2011 und fortgesetzt durch die Verfügung der OFD Nordrhein-Westfalen vom 12. Mai 2016, welche eine Maßgeblichkeit des Ausweises in der Handelsbilanz für die Steuerbilanz vorsah, mit der Folge, dass Genussrechtsvergütungen bei einem handelsbilanziellen Eigenkapitalausweis der Einkommensverwendung zuzuordnen waren. Um in den Genuss des Betriebsausgabenabzugs zu kommen, musste das Genussrecht in der Handelsbilanz als Fremdkapital ausgewiesen werden und zudem durfte dem Genussrechtsinhaber nicht kumulativ das Recht auf Beteiligung am Gewinn und am Liquidationserlös der Gesellschaft zustehen.

Als Folge diverser Kritik folgte ein Erlass des FM Nordrhein-Westfalen vom 18. Juli 2018 und die Aufhebung der OFD-Verfügung vom 12. Mai 2016. Hiernach sollte Genussrechtskapital in der Steuerbilanz als Verbindlichkeit anzusetzen und Vergütungen hierauf als Betriebsausgaben abzugsfähig sein sowie vorbehaltlich § 8 Abs. 3 S. 2 2. Alt. KStG das Einkommen der Gesellschaft mindern.

Der Entwurf des neuen BMF-Schreibens soll nach bisherigen Unsicherheiten hinsichtlich der steuerlichen Behandlung von Genussrechtskapital für Klarheit und Investitionssicherheit sorgen. Nachfolgend werden ausgewählte Kernaussagen des Entwurfs des BMF-Schreibens dargestellt und gewürdigt.

Genussrecht: Eine hybride Finanzierungsform mit vielen Facetten

Der Begriff Genussrechte ist nicht legaldefiniert. Genussrechte zählen zum sog. Mezzaninen Kapital bzw. zu den hybriden Finanzierungsformen. Sie existieren in vielfältigen Erscheinungsformen, da Genussrechtsvereinbarungen – innerhalb gewisser Grenzen u.a. nach §§ 242, 138 BGB – frei gestaltet werden können.

Genussrechte sind schuldrechtliche Ansprüche bzw. Gläubigerrechte gegen die Gesellschaft und gewähren dem Genussrechtsinhaber lediglich Vermögensrechte und keine gesellschaftsrechtlich geprägten Mitgliedschafts- bzw. Verwaltungsrechte (d.h. kein Stimmrecht, kein Kontrollrecht und kein Anwesenheitsrecht bei Gesellschafterversammlungen).

Für gewöhnlich besitzt der Genussrechtsinhaber einen schuldrechtlichen Anspruch gegenüber dem Genussrechtsemittenten auf Rückzahlung des überlassenen Kapitals. Bei eigenkapitalähnlichen Genussrechten kann eine Verlustbeteiligung vorgesehen werden, die einen Rückzahlungsanspruch im Verlustfall reduziert, und die Rückzahlung kann bis zur Liquidation der Gesellschaft aufgeschoben bzw. im Extremfall auch gänzlich ausgeschlossen werden.

Die Abgrenzung zur stillen Gesellschaft und zum partiarischen Darlehen gestaltet sich schwierig

Die Abgrenzung von Genussrechten zu anderen Finanzinstrumenten gestaltet sich aufgrund der vielfältigen Gestaltungsmöglichkeiten schwierig. Für die steuerliche Praxis ist sie von großer Relevanz, da Einkünfte aus den unterschiedlichen Instrumenten teils unterschiedlich besteuert werden. Beispielsweise können Einkünfte aus eigenkapitalähnlichen Genussrechten nach § 8b KStG steuerlich privilegiert sein, wohingegen Einkünfte aus ähnlichen Finanzierungsinstrumenten bei einer Kapitalgesellschaft der Vollbesteuerung unterliegen können.

Die Bezeichnung des Rechtsverhältnisses dient hierbei lediglich als Indiz (substance over form). So kann im Einzelfall bei Vorliegen von partizipatorischen oder performanceabhängigen Elementen, zusätzlich zu einer Festvergütung, trotz Bezeichnung einer Kapitalüberlassung als Darlehensvertrag, auch ein Genussrecht anzunehmen sein. Der Entwurf des BMF-Schreibens stellt hierbei allgemeine Abgrenzungskriterien zur (typisch) stillen Gesellschaft und dem partiarischen Darlehen dar.

• Kennzeichnend für die stille Gesellschaft ist eine gemeinsame Zweckverfolgung, d.h. die Förderung eines gemeinsamen Zwecks, der über eine bloße Kapitalüberlassung hinausgeht. So gilt ein dem Kapitalgeber eingeräumtes mitgliedschaftsähnliches Mitspracherecht als Indiz für das Vorliegen eines gemeinsamen Zweckes.
• Die Abgrenzung zum partiarischem Darlehen gestaltet sich schwierig. Beide Finanzinstrumente sind schuldrechtlicher Natur und bei beiden erhält der Kapitalgeber eine gewinnabhängige Vergütung. Eine deutliche Unterscheidung gelingt dann, wenn zusätzlich zur Gewinnbeteiligung auch eine Beteiligung am Liquidationserlös eingeräumt wird, denn dann verdrängt die Qualifizierung als beteiligungsähnliches Genussrecht typischerweise die Qualifizierung als partiarisches Darlehen. Auch kann mit einem Genussrecht, anders als beim partiarischen Darlehen, eine Beteiligung am Verlust verbunden sein.

Bilanzierungsgrundsätze beim Genussrechtsemittenten

Das BMF stellt im Entwurf seines neuen Schreibens die folgenden Grundsätze für die steuerbilanzielle Abgrenzung von Eigenkapital gegenüber Fremdkapital beim Genussrechtsemittenten auf.

Als übergeordneter Grundsatz gilt eine strikte Trennung von steuerbilanziellem Ausweis und Einkommensermittlung. Entscheidendes Abgrenzungskriterium ist i.d.R. eine bestehende Rückzahlungsverpflichtung, d.h. ob

• das zugeführte Kapital dauerhaft in das Vermögen des Genussrechtsemittenten übergehen soll und eine Rückzahlung nicht beabsichtigt ist (Eigenkapital) oder aber, ob
• von der Überlassung von Kapital auf Zeit, verbunden mit einer Rückzahlungsabsicht, ausgegangen wird (Fremdkapital). Für den Regelfall eines vereinbarten Rückzahlungsanspruchs und einer Verzinsung ist nach dem Entwurf des neuen BMF-Schreibens grundsätzlich von steuerbilanziellem Fremdkapital auszugehen.

Damit orientiert sich das BMF bei der steuerbilanziellen Einordnung an den allgemeinen Grundsätzen für die Abgrenzung von Eigen- zu Fremdkapital, wie sie der BFH in ständiger Rechtsprechung (zuletzt BFH, Urteil v. 27. Februar 2019 – I R 73/16) aufgestellt hat. Deutlich wird, dass es nach dem Entwurf des BMF-Schreibens auf die Kriterien des § 8 Abs. 3 S. 2 2. Alt. KStG, d.h. auf eine Beteiligung am Gewinn und am Liquidationserlös, nicht ankommt, da diese Vorschrift keine Bilanzierungs-, sondern eine Einkommensermittlungsvorschrift ist.

Ferner wird für den steuerbilanziellen Ausweis auch ausdrücklich klargestellt, dass für dessen Einordnung die Kriterien für die handelsbilanzielle Einordnung gemäß IDW HFA 1/1994 (Nachrangigkeit der Kapitalüberlassung, Erfolgsabhängigkeit der Vergütung, Teilnahme am Verlust bis zur vollen Höhe des überlassenen Kapitals und Langfristigkeit der Kapitalüberlassung) nicht maßgeblich sind. Darüber hinaus soll allein die Gewährung von Genussrechtskapital in der Krise und das Bestehen von Wandlungs- oder Optionsrechten nicht ausschlaggebend für die Einordnung als Eigen- oder Fremdkapital sein, sondern in die Gesamtwürdigung, unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalls, einfließen.

Bei einer Einordnung von Genussrechtskapital als Fremdkapital ist allerdings dann von einem Ausweis in der Steuerbilanz als Verbindlichkeit abzusehen, wenn entweder

• von keiner wirtschaftlichen Belastung auszugehen ist, was insbesondere dann der Fall ist, wenn aufgrund der konkreten Umstände des Einzelfalls mit einer Geltendmachung der Forderung durch den Gläubiger mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit nicht (mehr) zu rechnen ist (vgl. zuletzt BFH, Urteil v. 19. August 2020 – XI R 32/18, wobei Vermögenslosigkeit des Genussrechtsemittenten hierfür nicht alleine maßgeblich ist) oder
• das steuerbilanzielle Ansatzverbot des § 5 Abs. 2a EStG greift, d.h. wenn die Rückzahlungsverpflichtung nur aus künftigen Einnahmen oder Gewinnen zu erfüllen ist.

Grundsätze der Einkommensermittlung beim Genussrechtsemittenten

Unabhängig vom Steuerbilanzausweis ist bei einer genussrechtsemittierenden Kapitalgesellschaft für Zwecke der Einkommensermittlung eine Einordnung nach den Maßstäben des § 8 Abs. 3 S.2 2. Alt. KStG vorzunehmen. Wenn die kumulative Beteiligung am Gewinn und am Liquidationserlös nicht gegeben ist, können Vergütungen auf ein in der Steuerbilanz als Fremdkapital ausgewiesenes Genussrechtskapital auch steuermindernd als Betriebsausgaben in Abzug gebracht werden. Andernfalls sind die Aufwendungen steuerbilanziell wieder hinzuzurechnen. Zur Auslegung dieser beiden Kriterien gibt der Entwurf des BMF-Schreibens, in überwiegender Übereistimmung mit der bisherigen Praxis, weitere Hilfestellung:

• Beteiligung am Gewinn: Das Merkmal „Beteiligung am Gewinn“ ist weit auszulegen. Unter Beteiligung am Gewinn der Gesellschaft wird die Teilnahme des Genussrechtsinhabers am wirtschaftlichen Erfolg der genussrechtsemittierenden Gesellschaft bzw. der (steuerlichen) Leistungsfähigkeit des Unternehmens als Bezugsgröße verstanden. Als Anknüpfungspunkt bzw. Bemessungsgrundlage einer Gewinnbeteiligung dienen bspw. der Jahresüberschuss, der Bilanzgewinn, der ausschüttungsfähige Gewinn, EBIT und EBITDA sowie Dividendenausschüttungen. Keine Beteiligung am Gewinn soll vorliegen, wenn die Vergütung abhängig vom Ergebnis einer bestimmten Unternehmenssparte (tracking-stock), von einzelnen Wirtschaftsgütern oder von anderen Konzerngesellschaften erfolgt. Zusätzlich zu einer Beteiligung am Gewinn ist eine Beteiligung am Verlust nicht erforderlich.

• Beteiligung am Liquidationserlös: Unter „Beteiligung am Liquidationserlös″ der Gesellschaft wird das Abwicklungsendvermögen i.S.v. § 11 KStG verstanden, d.h. eine (anteilige) Beteiligung an den stillen Reserven. Eine Beteiligung am Liquidationserlös ist auch dann gegeben, wenn der Genussrechtsinhaber bereits vor der Liquidation der Gesellschaft an deren stillen Reserven beteiligt wird. Eine teilweise Beteiligung an den stillen Reserven soll nach dem Entwurf des BMF-Schreibens bereits ausreichend sein, wobei unklar ist, ob es eines gewissen (Mindest-)Umfangs bedarf. Bei Genussrechtskapital mit Verlustbeteiligung soll dies bereits dann vorliegen, wenn eine Mindestrückzahlung des Genussrechtskapitals zum Nennwert vereinbart ist, da insofern eine zumindest teilweise Beteiligung an den stillen Reserven zum Ausgleich von verlustbedingten Minderungen des Genussrechtskapitals vorliegen soll. Dies überrascht, da dies faktisch eine Verlustbeteiligung aufhebt und unabhängig von der Höhe eines anteiligen Liquidationswerts bzw. dem Vorhandensein von stillen Reserven gelten würde. In der praktischen Ausgestaltung ist bei thesaurierenden Genussrechten darauf zu achten, dass nicht lediglich die angesammelten Vergütungen ausgezahlt werden, sondern darüber hinaus auch eine Beteiligung am Liquidationserlös bzw. nicht lediglich eine Auszahlung des Liquidationserlöses ohne vorherige Auszahlung der angesammelten Gewinnanteile erfolgt.

Im Entwurf des BMF-Schreibens wird keine Aussage darüber getroffen, ob die Vergütungen auf ein als Fremdkapital passiviertes Genussrecht Zinsaufwand für Zwecke der Zinsschranke i.S.v. § 4h EStG darstellen. Im BMF-Schreiben zur Zinsschranke vom 4. Juli 2008 wird in Rn. 11 allgemein auf steuerbilanzielles Fremdkapital, d.h. als Verbindlichkeit passivierungspflichtige Kapitalzuführungen abgestellt, das nach steuerlichen Kriterien nicht zum Eigenkapital gehört. Dies wäre nach den Grundsätzen im Entwurf des BMF-Schreibens nicht anhand von § 8 Abs. 3 S. 2 2. Alt. KStG zu bestimmen. In Rn. 11 des BMF-Schreibens zur Zinsschranke wird jedoch speziell in Bezug auf Genussrechtskapital als Abgrenzungsmerkmal auf § 8 Abs. 3 S.2 2. Alt. KStG abgestellt.

Ertragsteuerliche Behandlung von Genussrechtsvergütungen beim Genussrechtsinhaber

Der Entwurf des BMF-Schreibens stellt unter Bezugnahme auf das BFH-Urteil vom 10. Juli 2019 (XI R 53/17) klar, dass der Steuerbilanzausweis beim Genussrechtsemittenten unabhängig von der rechtlichen Qualifizierung beim Genussrechtsinhaber ist, da eine sog. Korrespondenzsituation nicht vorliegt. Im Übrigen lässt der Entwurf des BMF-Schreibens jedoch weitere Aussagen zur Besteuerung beim Genussrechtsinhaber vermissen und offene Frage ungeklärt.

Dies betrifft insbesondere die Behandlung von Bezügen aus Eigenkapitalgenussrechten i.S.v. § 20 Abs 1 S. 1 Nr. 1 EStG i.V.m. § 8b Abs. 1 S. 1 KStG, mit denen das Recht am Gewinn und am Liquidationserlös einer Kapitalgesellschaft verbunden ist. Diese werden grds. wie Gewinnausschüttungen auf echte Geschäftsanteile (Dividenden) besteuert, sofern nicht das steuerliche Einlagekonto als verwendet gilt (wobei nicht geregelt ist, ob die Einlage von Eigenkapitalgenussrechtskapital als Einlage in das steuerliche Einlagekonto qualifiziert). Offen ist, ob und wie Genussrechtskapital für Zwecke der Bestimmung der Mindestbeteiligungshöhe für die Anwendung des Schachtelprivilegs (10% nach § 8b Abs. 4 KStG bzw. 15% nach § 9 Nr. 2a bzw. 7 GewStG) einzubeziehen ist. Der wohl h.M. im steuerlichen Schrifttum nach sind auch eigenkapitalähnliche Genussrechte als „Beteiligung″ im Sinne des Schachtelprivilegs anzusehen. Dies entspricht auch der Auffassung des BFH zu § 17 EStG (BFH, Urteil v. 14. Juni 2005 – VIII R 73/03), der Auffassung des RFH zur Gewerbesteuer (RFH, Urteil v. 9. März 1937 – I A 21/37) sowie der Verfügung der OFD Frankfurt/Main vom 16. Oktober 2002 zur Gewerbesteuer. Mindermeinungen sprechen sich jedoch mangels Beteiligung am Grund- oder Stammkapital gegen eine Einbeziehung in die Steuerbefreiung nach § 8b Abs. 1 S. 1 KStG aus bzw. machen dies von einer parallel bestehenden gesellschaftsrechtlichen Beteiligung, die die Mindestbeteiligungsanforderungen erfüllt, abhängig.

Die Besteuerung der Veräußerung von Eigenkapitalgenussrechten entspricht der Besteuerung der Veräußerung von Gesellschaftsanteilen.

Werden im finalen Schreiben alle offenen Fragen geklärt?

Da das BMF-Schreiben zur ertragsteuerlichen Behandlung von Genussrechtskapital das Entwurfsstadium noch nicht verlassen hat, bleibt abzuwarten, ob das BMF in der finalen Fassung weitere Klarstellungen vornimmt sowie Zweifelsfragen beseitigt und dabei insbesondere auch auf die ertragsteuerliche Behandlung beim Genussrechtsinhaber näher eingeht.

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*Gemeint sind Personen jeder Geschlechtsidentität. Um der leichteren Lesbarkeit willen wird im Beitrag die grammatikalisch männliche Form verwendet.