Vermittlungsprovision nach Kündigung durch Personaldienstleister?
Entscheidungen über die gerichtliche Durchsetzung der Zahlung einer Vermittlungsprovision an einen Personaldienstleister nach der Übernahme eines vorher bei dem Kunden eingesetzten Zeitarbeitnehmers durch selbigen sind selten. Dies mag daran liegen, dass entsprechende „Konflikte″ vor dem Hintergrund der oftmals laufenden Geschäftsbeziehungen nicht vor den Gerichten geklärt werden, sondern in der Praxis regelmäßig eine für beide Parteien vertretbare „wirtschaftliche Lösung″ gefunden wird. Eine solche kann u.a. einen Verzicht des Personaldienstleisters auf die an sich vertraglich vereinbarte Vermittlungsprovision oder deren (erhebliche) Reduktion – möglichweise gegen die Zusage des Kunden auf die Abnahme bestimmter „Kontingente″ oder „Volumina″ – bedeuten.
Kein Anspruch des Zeitarbeitsunternehmens auf Vermittlungsprovision
Vor diesem Hintergrund ist eine aktuelle Entscheidung des LG Braunschweig interessant, das sich damit befasst hat, ob das Zeitarbeitsunternehmen die Zahlung einer in AGB vereinbarten Vermittlungsprovision vom Kunden beanspruchen kann, nachdem dieser ein Arbeitsverhältnis mit dem überlassenen Mitarbeiter begründet hat, das vorher vom Personaldienstleister gekündigt worden ist (Urt. v. 18. Januar 2018 – 1 O 1939/17 (214). Im Ergebnis hat das Gericht einen solchen Anspruch verneint.
Forderung einer in AGB vorgesehenen Vermittlungsprovision
Der Personaldienstleister X und das später beklagte Kundenunternehmen Y schlossen einen Arbeitnehmerüberlassungsvertrag. In den von dem Personaldienstleister in diesem Zusammenhang gestellten AGB heißt es in Ziff. 15:
„Kommt es während der Dauer eines Arbeitnehmerüberlassungsvertrages zwischen dem Entleiher oder eines mit ihm rechtlich oder wirtschaftlich verbunden Unternehmens und dem Mitarbeiter von X zum Abschluss eines Arbeitsvertrages, gilt dies unwiderleglich als Personalvermittlung. Eine Vermittlung liegt auch dann vor, wenn der Entleiher oder ein mit ihm rechtlich oder wirtschaftlich verbundenes Unternehmen innerhalb von 6 Monaten nach Beendigung der Überlassung mit dem Mitarbeiter einen Arbeitsvertrag schließt. Dem Entleiher bleibt in diesem Fall der Nachweis vorbehalten, dass der Abschluss des Arbeitsvertrages nicht auf der vorangegangenen Überlassung beruht. X hat in beiden Fällen Anspruch auf Zahlung einer Vermittlungsprovision gegenüber dem Entleiher. […]″
Der Arbeitnehmer Z wurde von Dezember 2016 bis Februar 2017 mehrfach im Betrieb des Beklagten eingesetzt. Mit Schreiben vom 20. Februar 2017 kündigte die Klägerin das mit Z bestehende Arbeitsverhältnis zum 31. März 2017. Im März 2017 schloss der Beklagte mit Z einen Arbeitsvertrag.
Die daraufhin von der Klägerin dem Beklagten in Rechnung gestellten Personalvermittlungskosten wurden – trotz zwei schriftlicher Aufforderungen – nicht gezahlt. Der Beklagte ist der Meinung, dass der Klägerin aufgrund der vorherigen Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit dem sodann übernommenen Arbeitnehmer keine Personalvermittlungskosten zustehen würden.
Keine „Übernahme“ im Sinne der AGB des Personalvermittlers
Die Klausel regele den Anspruch des Personaldienstleisters auf Vergütung, soweit der Arbeitnehmer während der Überlassung oder im unmittelbaren zeitlichen Zusammenhang mit dieser vom Kunden übernommen werde. Grundsätzlich könne eine derartige Bestimmung zwar wirksam sein (vgl. BGH v. 11. März 2010 – III ZR 240/09; BGH v. 10. November 2011 – III ZR 77/11). Im vorliegenden Fall liege allerdings – nach einer Auslegung der vertraglichen Regelung – keine Übernahme i.S.v. Ziff. 15 der AGB vor, da die Klägerin das Arbeitsverhältnis zu dem übernommenen Zeitarbeitnehmer bereits vor Abschluss des Arbeitsvertrages zwischen dem Beklagten und Z gekündigt habe.
Kündigung des Arbeitnehmers durch Personaldienstleister schließt Vermittlungsprovision aus
Eine Übernahme setze vom Wortlaut voraus, dass eine Person von einer anderen direkt etwas erhalte bzw. sich direkt nehme. Demnach erfordere eine Übernahme im Sinne der Arbeitnehmerüberlassung, dass der Kunde den Zeitarbeitnehmer gerade aus dem Arbeitsverhältnis zum Personaldienstleister übernehme. Kündige das Zeitarbeitsunternehmen jedoch den Vertrag zum Zeitarbeitnehmer und suche sich dieser daraufhin eigenständig eine neue Arbeitsstelle, könne keine Rede von einer Übernahme sein. Ein verständiger und redlicher Vertragspartner würde davon ausgehen, dass der Personaldienstleister kein Interesse mehr an dem weiteren Werdegang des Zeitarbeitnehmers habe und demnach keine finanziellen Ansprüche mehr geltend mache.
Ausgleich wirtschaftlicher Nachteile nicht erforderlich
Auch der Sinn und Zweck der Vergütungsregelung spreche für diese Auslegung des Begriffs „Übernahme″. Grundsätzlich solle die Vergütung der teilweise Ausgleich dafür sein, dass es zu einem ungeplanten Wechsel des Zeitarbeitnehmers zum Kunden gekommen sei, der erhebliche wirtschaftliche Nachteile für den Personaldienstleister bringen könne (BGH v. 10. November 2011 – III ZR 77/11). Solche lägen aber gerade dann nicht vor, wenn das Zeitarbeitsunternehmen von sich aus das Arbeitsverhältnis gekündigt habe, denn in einem solchen Fall müsse dieses sich ebenfalls selbst um Ersatz bemühen, ohne hierfür eine Kompensation zu erhalten. Des Weiteren liege kein ungeplanter Wechsel vor. Kündige der Personaldienstleister das mit dem Zeitarbeitnehmer bestehende Arbeitsverhältnis müsse dieser davon ausgehen, dass sich der Mitarbeiter eine neue Arbeitsstelle suchen werde. Ob dies bei einem vormaligen Kunden oder einem unbeteiligten Dritten erfolge, sei dabei unerheblich.
Vermittlungsprovision könnte Wechsel des Arbeitnehmers verhindern oder wesentlich erschweren
Die Erstreckung einer Übernahme auf ein bereits durch den Personaldienstleister gekündigtes Arbeitsverhältnis würde darüber hinaus zu einer Unwirksamkeit von Ziff. 15 der AGB führen. Gem. § 9 Abs. 1 Nr. 3 HS. 1 AÜG seien Vereinbarungen unwirksam, die es dem Kunden untersagten, den Zeitarbeitnehmer zu einem Zeitpunkt einzustellen, in dem dessen Arbeitsverhältnis zum Personaldienstleister nicht mehr bestehe. Dieses Verbot erstrecke sich auch auf Vereinbarungen zwischen dem Zeitarbeitsunternehmen und dem Kunden, die den Wechsel des Arbeitnehmers zu diesem verhinderten oder wesentlich erschwerten. Hierunter könnten grundsätzlich Vermittlungsprovisionen fallen, die sich der Verleiher vom Entleiher im Falle der Übernahme versprechen lasse (BGH v. 3. Juli 2003 – III ZR 348/02; BGH v. 11. März 2010 – III ZR 240/09; BGH v. 10. November 2011 – III ZR 77/11).
Seit dem 01. Januar 2004 sei zwar in § 9 Abs. 1 Nr. 3 HS. 2 AÜG vorgesehen, dass die Unwirksamkeitsfolge aus Halbsatz 1 die Vereinbarung einer angemessenen Vergütung für die nach einer vorangegangenen Überlassung erfolgende Übernahme nicht ausschließe. Diese Bestimmung führe vorliegend jedoch zu keiner anderen rechtlichen Beurteilung. Die Regelung sei durch den Gesetzgeber in das AÜG aufgenommen worden, da dieser eine Übernahme des Zeitarbeitnehmers grundsätzlich als sozialpolitisch erwünscht und damit honorarwürdig angesehen habe (BT-Drucks. 15/6008, S. 11).
Der Gesetzgeber habe durch die Einführung des 2. Halbsatzes der Tatsache Rechnung tragen wollen, dass eine entgeltliche Arbeitsvermittlung eine erlaubte Tätigkeit darstelle und eine Arbeitnehmerüberlassung häufig mit dem Ziel der Personalgewinnung erfolge (BT-Drucks. 15/1749, S. 29). § 9 Abs. 1 Nr. 3 AÜG unterscheide auch nicht danach, ob das Arbeitsverhältnis durch den Personaldienstleister oder den Zeitarbeitnehmer beendet worden sei. Das Gesetz spreche undifferenziert nur von einem beendeten Arbeitsverhältnis.
Wahlrecht des Arbeitnehmers soll nicht beeinträchtigt werden
Aufgrund der unterschiedlichen Konsequenzen für den Zeitarbeitnehmer sei das Gesetz jedoch dahingehend auszulegen, dass nur der Fall, dass dieser das Arbeitsverhältnis selbst kündige, erfasst sei. Der Gesetzgeber wolle es dem Mitarbeiter durch die Einführung des 2. Halbsatzes nicht erschweren, eine andere Arbeitsstelle zu finden. Dies ergebe sich zum einem aus dem Sinn und Zweck des § 9 Abs. 1 Nr. 3 AÜG, nach dem das Recht des Arbeitnehmers auf freie Wahl des Arbeitsplatzes nicht beeinträchtigt werden solle (BT-Drucks. 15/1749, S. 29).
Vermittlungsprovision würde Arbeitsplatzsuche beeinträchtigen
Zum anderen spiegele sich die Intention in der Gesetzesbegründung wieder, nach der die vereinbarte Vergütung angemessen sein müsse, damit der sozialpolitisch gewünschte Wechsel nicht erschwert werde (BT-Drucks. 15/6008, S. 11). Könne der Personaldienstleister sogar nach der Kündigung des mit dem Zeitarbeitnehmers bestehenden Arbeitsverhältnisses für danach geschlossene Arbeitsverträge mit einem vormaligen Kunden eine Provision verlangen, würde dies faktisch zu einer Beeinträchtigung der Arbeitsplatzsuche führen.
Es wäre zu befürchten, dass der Zeitarbeitnehmer, der aufgrund der (arbeitgeberseitigen) Kündigung zwingend auf eine neue Anstellung angewiesen sei, aufgrund einer möglichen vom Personaldienstleister geforderten Provision bei der Suche erheblich beschränkt wäre. Er müsste davon ausgehen, dass er bei Arbeitgebern, bei denen er in den Monaten zuvor tätig gewesen sei, eine deutlich erschwerte Chance auf Einstellung habe, da sich der potentielle Arbeitgeber bei einer anderen Auslegung der Bestimmung einem möglichen Provisionsanspruch durch den Personaldienstleister ausgesetzt sehen würde. Ein solcher, der je nach Verdienst des Arbeitnehmers nicht notwendig geringfügig ausfallen müsse, sei grundsätzlich dazu geeignet, dass der potentielle Arbeitgeber von einer Einstellung absehen oder anderen Bewerbern den Vorzug geben werde.
Zeitarbeitnehmer wird Arbeitsverhältnis nicht vor Abschluss eines Neuvertrages kündigen
Der hiesige Fall sei auch nicht mit dem Regelfall vergleichbar, den der Gesetzgeber bei der Einfügung der 2. Halbsatzes in § 9 Abs. 1 Nr. 3 AÜG vor Augen gehabt haben dürfte, nämlich dass der Zeitarbeitnehmer ohne vorherige Kündigung durch den Personaldienstleister zum Kunden wechsele. Regelmäßig habe der Zeitarbeitnehmer einen gesicherten Arbeitsplatz, denn er werde das Arbeitsverhältnis nicht kündigen, bevor er eine Vereinbarung mit dem Kunden über seine Anstellung geschlossen habe.
Er sei dadurch in der Lage, seinen Lebensunterhalt – im besten Fall ohne Unterbrechung – eigenständig zu finanzieren. Vorliegend müsse der Zeitarbeitnehmer jedoch befürchten, dass er nach Ablauf der Kündigungsfrist in die Arbeitslosigkeit falle. Die (etwaige) Beanspruchung von staatlicher Unterstützung habe für den Zeitarbeitnehmer drastische soziale und wirtschaftliche Konsequenzen, so dass eine unterschiedliche Behandlung der beiden Fälle angezeigt sei.
Umstand der Vermittlungstätigkeit muss hinter sozialpolitischem Zweck zurücktreten
Für die Angemessenheit dieser Differenzierung spreche ebenfalls der bereits erläuterte Sinn und Zweck der Vermittlungsvergütung. Müsse der Personaldienstleister keinen wirtschaftlichen Nachteil hinnehmen, gebe es auch keinen solchen, der durch die Vergütungsregelung kompensiert werden müsse. Etwas anderes ergebe sich nicht daraus, dass die Vermittlungstätigkeit an sich bereits durch die Überlassung des Zeitarbeitnehmers durchgeführt worden sei. Als solche müsse dabei grundsätzlich jede Tätigkeit angesehen werden, die zu einer Kontaktmöglichkeit zwischen dem Kunden und dem Zeitarbeitnehmer führe (OLG Saarbrücken v. 15. Oktober 2014 – 1 U 113/13).
Allerdings müsse dieser Umstand hinter dem sozialpolitischen Zweck, dass der gekündigte Zeitarbeitnehmer schnell und ohne Erschwernisse durch seinen vormaligen Arbeitgeber eine neue Arbeitsstelle finden könne, zurücktreten. Der Schutz des Zeitarbeitnehmers vor einem sozialen Abstieg überwiege die Interessen des Personaldienstleisters an einer Vergütung – insbesondere unter Berücksichtigung der Tatsache, dass dieser für die vormalige Überlassung bereits ein Entgelt von dem Kunden erhalten habe.
Kommentar: Entscheidung überzeugt weder in der Begründung noch im Ergebnis
Zwar kann man aus materiellen Gerechtigkeitserwägungen sicherlich Verständnis dafür aufbringen, dass ein Personaldienstleister, der aus einem eigenen Entschluss den Arbeitsvertrag mit einem Zeitarbeitnehmer kündigt und damit die zukünftige Zusammenarbeit beendet, nicht noch ein Entgelt dafür erhalten soll, wenn ein Kunde den vormals an diesen überlassenen Mitarbeiter in ein Arbeitsverhältnis übernimmt.
Es kann die Frage gestellt werden, warum der Personaldienstleister noch monetär entschädigt werden soll, wenn der Zeitarbeitnehmer durch die vorher ausgesprochene arbeitgeberseitige Kündigung so oder so aus dem Arbeitsverhältnis ausgeschieden wäre. Der Personaldienstleister verliert durch die Übernahme des Mitarbeiters also nichts, was er durch den Ausspruch der Kündigung nicht auch verlieren wollte. Ihm wird daher nicht unfreiwillig ein für ihn bedeutsames Wirtschaftsgut, nämlich die dem Kunden zu überlassende Arbeitskraft des Zeitarbeitnehmers, entzogen.
Insoweit unterscheidet sich die Situation sicherlich von dem Fall, dass der Zeitarbeitnehmer „gegen den Willen des Personaldienstleisters″, u.a. nach einer Eigenkündigung, vom Kunden übernommen wird und dadurch bei dem Zeitarbeitsunternehmen „eine Lücke gerissen wird″, den dieses im Zweifel durch eigene Recruitmentbemühungen ausgleichen müsste.
Maßgebliche Entscheidungsgrundlage müssen AGB und AÜG sein
Selbst wenn das Ergebnis, dem Personaldienstleister – trotz dieser Erwägungen – eine Vermittlungsprovision zuzusprechen, als „ungerecht″ oder „unrichtig″ empfunden wird, kann dieses nicht der Treiber für eine Entscheidung und deren Herleitung sein. Maßgeblich für die Bewertung der Frage, ob ein Zahlungsanspruch besteht oder nicht, sind zunächst die maßgeblichen und in der Folge auszulegenden Rechtsgrundlagen/-quellen, vorliegend die zwischen den Parteien geltenden und vom Personaldienstleister gestellten AGB sowie § 9 Abs. 1 Nr. 3 AÜG. In diesem Zusammenhang macht es sich das LG Braunschweig allerdings etwas zu leicht.
Verweigerung der Zahlung einer Vermittlungsprovision denkbar
Letztlich mag das Urteil des LG Braunschweig – insbesondere aufgrund seines m.E. deutlichen „Ergebnisbezugs″ – wenig überzeugend sein, es ist jedoch nun „in der Welt″, auch wenn es sich zunächst „nur″ um eine erstinstanzliche Entscheidung handelt. Personaldienstleister mögen sich vor diesem Hintergrund darauf einstellen, dass deren Kunden die Zahlung einer Vermittlungsprovision in der Zukunft mit den dortigen Erwägungen ablehnen werden, wenn und soweit die Übernahme des Zeitarbeitnehmers nach einer arbeitgeberseitigen Kündigung des Arbeitsverhältnisses erfolgt.
Dieser Umstand mag dann auch geeignet sein, die oftmals nur außergerichtlich geführten Verhandlungen über die Entstehung eines Zahlungsanspruchs argumentativ zugunsten des Kunden zu beeinflussen und den Personaldienstleister davon abhalten, eine gerichtliche Auseinandersetzung – verbunden mit einer Belastung der laufenden Kundenbeziehungen und entsprechender Kostenrisiken – zu suchen.
Abhilfe durch ausdrückliche Regelung schaffen
Um einen Streit zwischen den Parteien über einen Anspruch auf eine Vermittlungsprovision von vornherein auszuschließen, kann es geboten sein, dazu in der maßgeblichen Bestimmung eine ausdrückliche Regelung zu treffen, nach der ein solcher nach einer arbeitgeberseitigen Kündigung nicht entsteht. Hierbei sollte aber sodann zwischen den Gründen differenziert werden, die zu einer solchen geführt haben.
Mag dies bei betriebsbedingten Ursachen, die der Personaldienstleister selbst gesetzt hat, noch nachvollziehbar sein, ist dies bei verhaltensbedingten Gründen sicherlich nicht mehr begründbar, zumal es der Zeitarbeitnehmer dann in der Hand hätte, durch bewusst von ihm initiierte Vertragsverstöße eine kurzfristige Beendigung des Arbeitsverhältnisses (und den von ihm gewünschten Wechsel zum Kunden) zu provozieren und dem Personaldienstleister damit gleichzeitig – möglicherweise in bewusster Abstimmung zwischen Zeitarbeitnehmer und Kunden – seinen Anspruch auf Zahlung einer Vermittlungsprovision zu nehmen.
Eine entsprechend differenziert ausgestaltete Klausel kann insbesondere vor dem Hintergrund geboten sein, dass die vom LG Braunschweig entwickelte Argumentation der zum Ausschluss der Vermittlungsprovision führenden Arbeitgeberkündigung auch unerwünschte „Fernwirkungen″ haben kann, selbst wenn der Zeitarbeitnehmer eine Eigenkündigung ausspricht, die nach bisher überwiegender Ansicht bei einer AGB-rechtlich zulässigen Gestaltung der Klausel im Übrigen zu einem entsprechenden Zahlungsanspruch geführt hätte.
Es ist nämlich nicht ausgeschlossen, dass die von der Regelung – nach Auffassung des LG Braunschweig – betroffene unzulässige Konstellation bislang rechtmäßig erfasste Sachverhalte „infiziert″ – mit der Folge, dass ein Anspruch auf Vermittlungsprovision ausfallen kann, wenn zwar im konkreten Fall eine Eigenkündigung des Zeitarbeitnehmers vorliegt, der Kunde aber die Unzulässigkeit der Klausel in Gänze für sich reklamiert, da sich diese auch auf vermeintlich unzulässige Konstellationen bezieht (z.B. Provision nach Übernahme aufgrund einer Arbeitgeberkündigung).
Weitere Entwicklung abwarten
„Blinder Aktionismus″ ist jedoch nicht angezeigt. Zunächst bleibt abzuwarten, ob der Fall aus Braunschweig in die Berufung gehen wird. Dort werden die Karten dann neu gemischt. Sollte die Entscheidung rechtskräftig werden oder sogar vom zuständigen Oberlandeslandesgericht bestätigt werden, muss jeder Personaldienstleister entscheiden, ob er auf Grundlage des m.E. nicht überzeugenden Urteils eine Anpassung der Klausel auf die Zahlung der Vermittlungsvergütung vornimmt. Das „konservative″ Zeitarbeitsunternehmen wird dies tun, um über eine klare und eindeutige Regelung zu verfügen, die im Zweifel geeignet ist, Diskussionen mit dem Kunden zu vermeiden.
Etwas „mutigere″ Personaldienstleister können es freilich darauf ankommen lassen, müssen dann aber bereit sein, entsprechend „unangenehme″ Gespräche mit deren Kunden über das Ob einer Vermittlungsprovision zu führen; dazu sollte es auch gehören, etwaig streitige bleibende Ansprüche in letzter Konsequenz gerichtlich zu verfolgen.
