W&I-Versicherung und Steuern

Bei Unternehmenskäufen spielt die Verkäuferhaftung* für historische Steuerrisiken in Gestalt von Steuerfreistellungen und Steuergarantien eine wesentliche Rolle und unterliegt einem speziellen Regelungsregime. Im Zusammenspiel mit Warranty und Indemnity-Versicherungen (W&I-Versicherungen) ergeben sich speziell bei Steuern einige Besonderheiten.

Steuerversicherungen haben vielfältige Einsatzmöglichkeiten

Im Rahmen von M&A-Transaktionen kommt der Einsatz von zweierlei Arten an steuerlichen Versicherungen in Betracht: Die klassische W&I-Versicherung bezweckt die Absicherung gegen unbekannte historische Risiken, wohingegen konkret identifizierte (historische oder zukunftsgerichtete) Steuerrisiken, etwa aus der Tax Due Diligence, durch spezielle Steuerversicherungen (Tax Liability Insurance bzw. Contingent Risk Insurance) abgedeckt werden können. Eine Kombination aus beiden Versicherungsformen kann im Transaktionskontext sinnvoll sein.

Während die Absicherung von unbekannten Steuerrisiken im Rahmen von W&I-Versicherungen keine Extrakosten auslöst (und eine Herausnahme von Steuern aus dem Versicherungsumfang i.d.R. auch nicht zu einer Verringerung der Versicherungsprämie führt), ist für die Absicherung eines bekannten Steuerrisikos mit Zusatzkosten zwischen 0,5% und 10% des Versicherungsvolumens zu rechnen.

Bei der W&I-Versicherung ist im Regelfall der Käufer Versicherungsnehmer und Anspruchsberechtigter (Buy-Side Police). Ein Vertragsschluss durch den Verkäufer (Sell-Side Police) ist die Ausnahme. Auch eine Verhandlung zwischen Verkäufer und Versicherung mit anschließender Überleitung auf den Käufer (Seller-Buyer-Flip / Hard Stapled Insurance) ist nur noch selten anzutreffen. Bei der speziellen Steuerversicherung ist in aller Regel die Zielgesellschaft Versicherungsnehmer.

Lediglich lückenhafter Risikotransfer für Steuergarantieverletzungen oder Steuerfreistellungsansprüche auf den W&I-Versicherer

Auch bei Steuerrisiken ist der Grundgedanke einer W&I-Versicherung der Risikotransfer auf die Versicherung mit dem Ziel eines „Clean Exits“ ohne zurückbleibende Verkäuferhaftung (Zero-Liability-Konzept bzw. Haftung auf einen symbolischen Euro) und ohne Kaufpreiseinbehalt oder Parken auf einem Anderkonto zur Absicherung von Haftungsansprüchen.

Vergleichbar zu den sonstigen Haftungsrisiken sind dem Käufer bekannte, im Rahmen der Tax Due Diligence identifizierte bzw. offengelegte Steuerrisiken nicht versicherbar. Folglich ist eine vollständige Abdeckung von Steuerrisiken durch die W&I-Versicherung faktisch nicht gegeben. Zusätzlich ergeben sich bei Steuern folgende Besonderheiten:

• Tax Due Diligence: Der Versicherungsumfang orientiert sich i.d.R. am Umfang der Tax Due Diligence, d.h. an den geprüften Steuerarten, Steuerperioden, Steuersubjekten und der maßgeblichen Rechtsordnung. Sie setzt einen gewissen Tiefgang der Tax Due Diligence voraus. Schwachstellen der Tax Due Diligence werden in einem Underwriter-Call offen adressiert und diskutiert. Eine Deckung für nicht oder unzulänglich geprüfte Sachverhalte (Blind Spots) wird regelmäßig nicht gewährt und kann allenfalls unter der Bedingung einer zusätzlichen Tax Due Diligence (ggf. nach Signing/Closing) abgesichert werden (sog. Conditional Coverage), bspw. für das aktuell laufende Wirtschaftsjahr (sofern der Versicherung eine Bring-Down-Erklärung nicht ausreicht) oder für unzulängliche Prüfungshandlungen.

• Oftmals sind lediglich die letzten drei vollen Steuerperioden Gegenstand der Tax Due Diligence, so dass offene Steuerjahre insbesondere im Falle einer Aktivabgrenzung des Versicherungsumfangs durch das Raster fallen können. Sofern einzelne Steuerarten nur oberflächlich abgedeckt werden – etwa bei einem systemischen und manchmal lediglich deskriptiven Ansatz auf Basis eines Managementinterviews ohne selbständige Prüfungsaktivitäten, kann dies ebenfalls zu einer Versicherungslücke führen. Red Flag Reports werden seitens des W&I-Versicherers teils kritisch gesehen und machen u.U. eine Top-up Tax Due Diligence erforderlich. Eine W&I-Versicherung ist dementsprechend kein Ersatz für eine sorgfältige und umfassende Tax Due Diligence.

• Vor diesem Hintergrund empfiehlt es sich, bereits zum Start der Tax Due Diligence abzuklären, ob der Tax Due Diligence-Bericht Grundlage einer W&I-Versicherung sein soll, um sowohl den Prüfungsumfang, die Detailtiefe als auch die Darstellung der identifizierten Risiken durch den Due Diligence-Anbieter daran auszurichten. Eine zu vorsichtige bzw. risikoaverse Einschätzung kann dazu führen, dass Risiken nicht versichert werden.

• Standardausschlüsse: Speziell für Steuern gibt es eine Reihe an Standardausschlüssen. Dies betrifft insbesondere Thematiken rund um Verrechnungspreise (Transfer Pricing), das Vorhandensein von Tax Assets, die Rückforderung von steuerlichen Beilhilfen und die steuerliche Sekundärhaftung (einschließlich Haftung als Entrichtungsverpflichteter für Lohnsteuer, Sozialversicherungsabgaben oder Kapitalertragsteuer, Gesamtschuldnerhaftung nach § 44 AO, Haftung als Betriebsübernehmer nach § 75 AO oder Haftung als ehemalige Organgesellschaft nach § 73 AO). Aktuell wird Pillar 2 als weiterer Standardausschluss diskutiert. Sofern eine umfassende Tax Due Diligence durch Spezialteams durchgeführt wird (bspw. inhaltliche Prüfung einer Verrechnungspreisdokumentation mit Benchmarking oder vertiefte Prüfung von Lohnsteuer- und Sozialversicherungsabgaben), kann der Standardausschluss u.U. insoweit wegverhandelt werden. Aus Sicht des Versicherungsnehmers ist darauf zu achten, dass die Standardausschlüsse in der Versicherungspolice nicht zu breit formuliert werden.

• De Minimis und Selbstbehalt: Anders als im SPA gilt auch für die Steuerfreistellung ein De Minimis (i.d.R. zwischen EUR 50.000 und EUR 100.000 per item). Ferner laufen Steuerfreistellungsansprüche gegen den allgemeinen Selbstbehalt (ähnlich eines Freibetrags für Garantieverletzungen). Insoweit wird der Käufer von der Versicherung nicht schadlos gehalten, obgleich er gemäß SPA einen vertraglichen Freistellungsanspruch hätte.

• Korrespondierende Steuervorteile:Da die Versicherung nur den tatsächlich entstandenen Schaden reguliert, werden regelmäßig korrespondierende Steuervorteile auf den Schaden angerechnet. Die Anrechnung von Steuervorteilen kann u.U. weiter gehen, als dies im SPA vereinbart ist. Unter Umständen kann dies zu einer Konkurrenzsituation bzgl. der Herausgabe von erzielten Steuererstattungen an den Verkäufer führen.

• Schadensminderungspflicht / Mitverschulden: Die Verpflichtung nach § 254 BGB kann im Rahmen der W&I-Versicherung auch für die Steuerfreistellung und Steuergarantien gelten. Regelungen im SPA, wonach der Käufer in Steuerverfahren nur auf ausdrückliche Instruktion des Verkäufers tätig werden und drohende Steuern nicht selbständig in eigener Verantwortung mitigieren muss, sind im W&I-Versicherungskonzept teils außer Kraft gesetzt.

• Verjährung: In der Regel greift eine zeitliche Haftungsbegrenzung von 7 Jahren, die optional gegen Aufpreis auf 10 Jahre verlängerbar ist.

In Anbetracht der vorgenannten Deckungslücken wird in der Praxis – abhängig von der konkreten Verhandlungssituation (Bieterverfahren vs. Exklusivität) – teils über eine Residualhaftung beim Verkäufer verhandelt. Hier kommen abgestufte Haftungskonzepte in Betracht:

• Verkäuferhaftung für (tatsächlich) nicht versicherte Risiken, unabhängig vom Umfang der von Käuferseite durchgeführten Tax Due Diligence,
• Verkäuferhaftung für nicht versicherbare Risiken, d.h. identifizierte Steuerrisken zzgl. Standardausschlüsse (oftmals ohne De Minimis und Selbstbehalt) und
• Verkäuferhaftung lediglich für konkret im Rahmen der Tax Due Diligence als wesentlich identifizierte Steuerrisiken (d.h. keine Verkäuferhaftung für Standardausschlüsse und ohne De Minimis und Selbstbehalt).

Rückkopplung zwischen Versicherungspolice und Anteilskaufvertrag (SPA)

Der Deckungsumfang einer W&I-Versicherung richtet sich im Ausgangspunkt nach den jeweiligen Regelungen des maßgeblichen SPA, d.h. Steuerdefinition, Steuerfreistellung und Steuergarantien. Die Verletzung einer Steuergarantie oder das Vorliegen eines Steuerfreistellungstatbestands führt grundsätzlich zu einem Anspruch des Käufers gegen die Versicherung. Eine besondere Variante ist die synthetische Steuerversicherung, die zwischen Käufer und dem Versicherer ausgehandelt wird. Das SPA enthält in diesem Fall keine Steuerfreistellung und der Verkäufer gibt keinerlei Steuergarantien ab.

W&I-Versicherer legen Wert darauf, dass das SPA ernsthaft und einem Drittvergleich entsprechend in der Art und Weise verhandelt wird, als bestünde keine W&I-Versicherung für den betroffenen Unternehmensverkauf. W&I-Versicherungen sind folglich keine Freikarte für SPA-Verhandlungen mit zu allzu großzügigen Zugeständnissen an den Käufer. Tendenziell fällt die Steuerklausel im Rahmen des Marktüblichen jedoch käuferfreundlich aus. Fallen die Steuerklausel insgesamt oder auch nur einzelne Regelungen aus dem marktüblichen Rahmen heraus (was bei einem gänzlichen Haftungsausschluss des Verkäufers wahrscheinlicher ist), wird der W&I-Versicherer im Anhang zur Versicherungspolice (Warranty Schedule) entsprechende Modifikationen der SPA-Regelungen vornehmen. In der Regel fällt eine Modifikation seitens des W&I-Versicherers ungünstiger aus im Vergleich zu einer tendenziell käuferfreundlichen, aber noch marktüblichen SPA-Regelung.

Ertragsteuerliche Behandlung von Versicherungsprämie und Versicherungsleistung beim Käufer

Von weiterem Interesse ist die steuerliche Behandlung von gezahlten Versicherungsprämien und erhaltenen Versicherungsleistungen.

• Versicherungsprämien:In der Praxis werden die durch den Käufer gezahlten Versicherungsprämien steuerlich oftmals als Betriebsausgaben in Abzug gebracht. Eine Aktivierung als Anschaffungsnebenkosten der erworbenen Beteiligung wird mit der Finalität des Anschaffungskostenbegriffs und der Begründung abgelehnt, dass ein bloß kausaler oder zeitlicher Zusammenhang mit der Anschaffung nicht ausreichend ist. Gerichtlich ist dies soweit ersichtlich noch nicht entschieden.

• Versicherungsleistungen: Im Schadensfall wird in der Praxis davon ausgegangen, dass empfangene Versicherungsleistungen beim Versicherungsnehmer (Käufer) steuerpflichtige Betriebseinnahmen darstellen. Dies gilt unabhängig davon, dass es ohne W&I-Versicherung bei Geltendmachung von Garantie- und Freistellungsvereinbarungen regelmäßig zu einer nachträglichen erfolgsneutralen Kaufpreisminderung auf Ebene des Käufers kommt.

• Tax Gross-Up: Wenn und soweit die erhaltenen Versicherungsleistungen auf Ebene des Versicherungsnehmers steuerpflichtige Betriebseinnahmen darstellen sollten, steht dem Versicherungsnehmer nicht die volle Schadenssumme zur Verfügung. Um diesen Nachteil auszugleichen, sehen die meisten Versicherungspolicen einen Tax Gross-Up in Form eines Differenzausgleichs durch den Versicherer vor.

Erfahrungen bei der Abwicklung von Versicherungsfällen

Im Markt besteht – ggf. auch aufgrund des anhaltenden Wettbewerbsdrucks unter den Versicherern – derzeit eine hohe Zahlungsbereitschaft bei der Schadensregulierung. Bei Steuern ergibt sich die Besonderheit, dass Nachzahlungen in einigen Fällen mit persönlichen Verfehlungen der Geschäftsführung der Zielgesellschaft einhergehen. Um das Management vor einer potenziellen Strafverfolgung zu bewahren und/oder zur Vermeidung negativer Publizität, hat der Versicherungsnehmer oftmals ein Interesse an einer (geräuschlosen) Erledigung im Wege einer Verständigung mit den Steuerbehörden oder (im Ausland) eines Vergleichs ohne öffentlichkeitswirksamen Gerichts- oder Verwaltungsverfahren. Nach den Versicherungsbedingungen kann dies zur Konsequenz haben, dass der Versicherungsschutz des Käufers insoweit verloren geht. In der Praxis wird in solchen Fällen daher oftmals eine Vereinbarung mit dem W&I-Versicherer getroffen, die sich für der W&I-Versicherer teils günstig auswirkt (in Extremfällen gar die Auflösung des Versicherungsschutzes gegen Rückzahlung der Versicherungsprämie oder eines bestimmten Betrags).

Zusammenfassung und Praxisempfehlungen

Steuern nehmen bei W&I-Versicherungen zwar keine Sonderrolle ein, ändern jedoch die Risikoposition des Käufers insoweit, als kaufvertragliche Regelungen durch Regelungen der W&I-Versicherungspolice überlagert werden. Als Reaktion hierauf kann dies im Einzelfall wiederum zu Anpassungen der steuerlichen Regelungen im SPA oder Nachverhandlungen mit dem W&I-Versicherer über eine Ausweitung der Versicherungspolice führen.

Flankierend kann der Abschluss einer speziellen Steuerversicherung für von der W&I-Versicherung nicht abgedeckte Risiken sinnvoll sein, wenn weder Käufer noch Verkäufer bereit sind, hierfür einzustehen. Aber auch für kritische Fragen i.Z.m. der Akquisitionsstrukturierung oder nachfolgende Maßnahmen i.R.d. Post-Merger-Integration (PMI) können spezielle Steuerversicherungen im Einzelfall zum Einsatz kommen. Dies gilt insbesondere dann, wenn die Absicherung mittels einer verbindlichen Auskunft zu lange dauern würde oder bewusst nicht gestellt werden soll.

Insgesamt bleibt festzuhalten, dass Steuern im Transaktionskontext mit einem W&I-Haftungskonzept aufgrund der Verflechtungen und Überlagerungen von Kaufvertrag und Versicherungspolice eine gesonderte Betrachtung durch Einbindung von Steuerexperten erforderlich macht.

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* Gemeint sind Personen jeder Geschlechtsidentität. Um der leichteren Lesbarkeit willen wird im Beitrag die grammatikalisch männliche Form verwendet.