Zeitarbeit: Bestimmung von „Equal Pay″ unter Be­rück­sich­ti­gung von Über­las­sungs­zei­ten vor dem vollendeten 9. Einsatzmonat

Mit Wirkung zum 1. April 2017 hat der Gesetzgeber mit der AÜG-Reform die „Spielregeln″ in Zusammenhang mit der Durchführung einer Arbeitnehmerüberlassung in nicht unerheblicher Art und Weise geändert. Dies gilt insbesondere mit Blick auf die Anwendung des Gleichstellungsgrundsatzes und dessen Abbedingung.

Nach § 8 Abs. 1 AÜG hat der Zeitarbeitnehmer* gegen den Personaldienstleister grundsätzlich einen Anspruch auf die im Betrieb des Kunden für einen vergleichbaren Arbeitnehmer geltenden wesentlichen Arbeitsbedingungen einschließlich des Arbeitsentgelts. Von diesem equal treatment-Gebot kann durch einen Tarifvertrag abgewichen werden (§ 8 Abs. 2 S. 1 AÜG). Dafür ist eine beidseitige, übereinstimmende Tarifbindung von Personaldienstleister und Zeitarbeitnehmer erforderlich. Im räumlichen, zeitlichen und fachlichen Geltungsbereich eines solchen Tarifvertrags können nach § 8 Abs. 2 S. 3 AÜG nicht tarifgebundene Arbeitgeber und Arbeitnehmer die Anwendung der tariflichen Regelungen vereinbaren.

Seit dem 1. April 2017 ist eine Abbedingung von equal pay (= Gleichstellung hinsichtlich des Entgelts) grundsätzlich nur noch für die ersten neun Monate des Einsatzes des Zeitarbeitnehmers bei einem Kunden möglich (§ 8 Abs. 4 S. 1 AÜG). Im Übrigen ist ein zeitlich unbegrenzter Ausschluss von equal treatment hingegen weiterhin zulässig. Eine über den vollendeten neunten Einsatzmonat bei dem Kunden hinaus andauernde Abweichung vom Gleichstellungsgrundsatz hinsichtlich des Arbeitsentgelts ist nur noch möglich, wenn für das Arbeitsverhältnis ein Branchenzuschlagstarifvertrag gilt, der nach einer Einarbeitungszeit von längstens sechs Wochen eine stufenweise Heranführung der Vergütung des Zeitarbeitnehmers an das vergleichbare tarifvertragliche Arbeitsentgelt in der Einsatzbranche vorsieht (§ 8 Abs. 4 S. 2 Nr. 2 AÜG). Dieses müssen die Zeitarbeitnehmer spätestens nach 15 Monaten erreichen (§ 8 Abs. 4 S. 2 Nr. 1 AÜG).

Problemfall bei Sonderzahlungen mit Anknüpfung an die Betriebszugehörigkeit im Einsatzunternehmen

Ein Detailproblem stellt sich, wenn bei dem Kunden ein im Rahmen von equal pay grundsätzlich zu berücksichtigendes Entgeltbestandteil, insbesondere in Form einer Sonderzahlung, gewährt wird, dieses aber an das Vorhandensein einer bestimmten Betriebszugehörigkeit oder an die Dauer des Beschäftigungsverhältnisses anknüpft.

In Zusammenhang mit der Bestimmung des „richtigen″ equal pay stellt sich dabei die Frage, ob die im Kundenbetrieb von dem Zeitarbeitnehmer geleisteten Einsatzzeiten, die gleichsam als Zeiten der Betriebszugehörigkeit oder eines „bestehenden Beschäftigungsverhältnisses″ bei dem Kunden zu qualifizieren sind, direkt ab Beginn der Überlassung oder erst ab dem für die zwingende Gleichstellung hinsichtlich des Entgelts maßgeblichen 10. Einsatzmonat bei dem Kunden maßgeblich sind.

Mit diesem Aspekt musste sich das LG Bielefeld befassen (Urteil v. 25. November 2019 – 8 O 257/18).

Einsatzunternehmen zahlt eine zusätzliche Jahresleistung u.a. anteilig nach der tatsächlichen Dauer des Beschäftigungsverhältnisses

Der klagenden Personaldienstleister und das beklagte Einsatzunternehmen haben einen Rahmenvertrag über Arbeitnehmerüberlassungen und darauf aufsetzend zahlreiche Nachträge vereinbart. Dort ist u.a. Folgendes geregelt:

Sollen auf Wunsch des Entleihers an Mitarbeiter des Verleihers Prämien bzw. Erfolgsboni gezahlt werden, so leitet der Verleiher diese in voller Höhe (brutto) an den Zeitarbeitnehmer weiter. Die Abrechnung des Verleihers gegenüber dem Entleiher erfolgt mit folgenden Aufschlagsfaktoren: [Anm.: wird weiter ausgeführt.].

Im Einsatzbetrieb X des Kunden findet eine Konzernbetriebsvereinbarung Anwendung, nach der alle Mitarbeiter eine zusätzliche Jahresleistung in Form einer betrieblichen Erfolgsbeteiligung erhalten. Die Berechnung und die Auszahlungsmodalitäten wurden mit dem Betriebsrat in einer gesonderten Vereinbarung geregelt, die für das Geschäftsjahr 2017 vorsah, dass die Auszahlung der Sonderzahlung mit dem Gehalt für Januar 2018 erfolgt. Für unterjährige Anstellungen erfolgte die Sonderzahlung anteilig nach der tatsächlichen Dauer des Beschäftigungsverhältnisses.

Von dem Personaldienstleister waren im Januar 2018 sieben Zeitarbeitnehmer an den Kunden überlassen und im Betrieb X im Einsatz.

Das Kundenunternehmen erteilte dem Personaldienstleister Auskunft darüber, wie hoch die Erfolgsbeteiligung der Stammbeschäftigten – in Abhängigkeit zu der ausgeübten Tätigkeit – ausgefallen ist.

Für die ersten neun Monate der Überlassung findet bei dem Personaldienstleister ein Tarifvertrag der Zeitarbeitsbranche nach § 8 Abs. 2 AÜG Anwendung. Ab dem 1. Januar 2018 galt – unter Berücksichtigung der konkret abgeleisteten Einsatzzeiten – für die von dem Personaldienstleister an den Kunden überlassenen und im Betrieb X tätigen Zeitarbeitnehmer unstreitig der zwingende Gleichstellungsgrundsatz hinsichtlich des Entgelts (§ 8 Abs. 1, Abs. 4 S. 1 AÜG).

Auf Grundlage der von dem Kunden zur Verfügung gestellten Informationen berechnete die Klägerin die Höhe der Erfolgsbeteiligung, zahlte diese an die jeweiligen Zeitarbeitnehmer mit der Abrechnung für den Monat Januar 2018 und stellte dem Kunden einen Betrag (zzgl. des vereinbarten Aufschlagsfaktors) i.H.v. ca. EUR 12.700,00 in Rechnung. Eine Erstattung durch den Kunden erfolgte nicht.

LG Bielefeld: Die Betriebszugehörigkeit im Einsatzunternehmen zählt erst ab 10. Monat der Überlassung

Das LG Bielefeld wies die Klage des Personaldienstleisters ab. Der geltend gemachte Anspruch auf Zahlung ergebe sich nicht aus den von den Parteien geschlossenen Vereinbarungen. Im Ergebnis ging das Gericht davon aus, dass Zeiten, die von dem Zeitarbeitnehmer bis zur Vollendung des neunten Monats des Einsatzes bei dem Kunden geleistet wurden, nicht zu dessen Gunsten zu berücksichtigen sind.

Zunächst stellt das LG Bielefeld nach Auslegung des Rahmenvertrages fest, dass – sofern eine Erfolgsbeteiligung vom equal pay-​Grundsatz umfasst sei – es Wunsch der Parteien gewesen sei, Sonderzahlungen an die Zeitarbeitnehmer weiterzuleiten.

Das LG Bielefeld geht sodann davon aus, dass die Zahlung der Erfolgsbeteiligung für das Jahr 2017, ausgezahlt im Januar 2018, nicht vom Gleichstellungsgrundsatz hinsichtlich des Entgelts gem. § 8 AÜG erfasst werde. Maßgeblich für die Frage, ob ein Anspruch in den equal pay-​Zeitraum falle, sei nicht die Fälligkeit, sondern die Entstehung des Anspruchs. Dabei sei auch der Charakter der Zahlung zu berücksichtigen. Die Erfolgsbeteiligung knüpfe nicht an die ausgeübte Tätigkeit oder den persönlichen Erfolg an. Vielmehr handele es sich um eine ausschließlich von der Erreichung bestimmter unternehmensbezogener Jahresziele abhängige Sonderzahlung, deren Zweck es sei, die Mitarbeiter am wirtschaftlichen Erfolg des Unternehmens teilhaben zu lassen. Bezugspunkt sei daher das wirtschaftliche Ergebnis des Geschäftsjahrs 2017. Daraus folge, dass der Anspruch mit Ablauf des 31. Dezember 2017 entstehe und damit zu einem Zeitpunkt, zu dem eine zwingende Gleichstellung beim Entgelt für die von dem Personaldienstleister bei dem Kunden eingesetzten Zeitarbeitnehmer eben noch nicht gegolten habe.

Zwar führe die Auszahlung der Erfolgsbeteiligung im Januar des Folgejahres an die Stammarbeitnehmer dazu, dass de facto bei einer vergleichbaren Tätigkeit im Monat Januar 2018 im Vergleich zu den Zeitarbeitnehmern eine Vergütung in unterschiedlicher Höhe ausgezahlt werde, obwohl der equal pay-Grundsatz im Januar 2018 bereits anzuwenden sei. Dies habe aber rein organisatorische Ursachen, da das Betriebsergebnis für 2017 sowie die Höhe der jeweiligen Sonderzahlungen erst ermittelt werden müssten. Die im Januar 2018 tatsächlich geleistete Arbeit werde hingegen – dem equal pay-​Prinzip entsprechend – mit derselben Bezahlung vergütet, so dass keine Ungleichbehandlung stattfinde. Die Sonderzahlung beziehe sich auf einen Zeitraum, in dem aufgrund der anwendbaren tariflichen Bestimmungen bei dem Personaldienstleister eine unterschiedliche Behandlung ausdrücklich zulässig gewesen sei. Im Januar 2018 erfolge daher keine Benachteiligung der Zeitarbeitnehmer, sondern sie profitierten lediglich nicht von den Vorteilen, die den Stammarbeitnehmern aufgrund ihrer Tätigkeit im Jahr 2017 zuteilwürden. Dies gelte auch unter Berücksichtigung der Tatsache, dass die Zeitarbeitnehmer im Jahr 2017 – teilweise sogar schon zuvor – im Betrieb des Kunden gearbeitet und insofern einen Beitrag zum wirtschaftlichen Abschneiden geleistet hätten. Sie hätten dies aber in dem Wissen darüber getan, dass ihre Arbeit möglicherweise anders vergütet werde als die der Stammmitarbeiter. Diese Ungleichbehandlung während der ersten neun Monate der Überlassung lasse das Gesetz ausdrücklich zu. In der Konsequenz bedeute dies, dass während dieses Zeitraums unterschiedliche „Anwartschaften auf Sonderzahlungen″, die sich auf das Geschäftsjahr 2017 bezögen, entstehen könnten. Diese würden nicht „geballt″ im Januar 2018 erworben, sondern sukzessive über das Jahr 2017. Dafür spreche insbesondere, dass unterjährig eingestellten Mitarbeitern eine quotal an ihrer tatsächlichen Beschäftigungsdauer orientierte teilweise Sonderzahlung gewährt werde. Erreichten Zeitarbeitnehmer während des laufenden Geschäftsjahres den 10. Beschäftigungsmonat, hätten sie Anspruch auf eine anteilige Sonderzahlung; bei der Bestimmung der Quote seien dann die Monate einzubringen, in dem equal pay für sie gegolten habe. Im Ergebnis erfolge demnach eine Gleichstellung mit den unterjährig eingestellten Stammarbeitnehmern.

Aus § 19 Abs. 2 AÜG ergebe sich keine abweichende Bewertung, da sich die Norm nicht zu der streitentscheidenden Fragestellung verhalte.

Entstehung des Anspruchs auf equal pay-Zahlung maßgeblich

Überzeugend ist zunächst die Erwägung des Gerichts, dass für die Berücksichtigung der Sonderzahlung beim equal pay nicht die Fälligkeit, sondern die Entstehung des Anspruchs auf Zahlung maßgeblich ist (so auch: Glajcar, DB 2020, 565). Eine abweichende Betrachtung würde letztlich zu zufälligen Ergebnissen führen, ob ein Entgeltbestandteil im Rahmen einer equal pay-Betrachtung zu berücksichtigen ist oder nicht.

Wäre tatsächlich die Fälligkeit entscheidend, könnte der Anspruch des Zeitarbeitnehmers auf equal pay verkürzt werden, wenn der Einsatz beendet wird, bevor der in der Vergangenheit bereits ganz oder teilweise erarbeitete Anspruch auf die Gewährung eines Entgeltbestandteils fällig wird. Dass dies nicht richtig sein kann, liegt auf der Hand, zumal die Fälligkeit keine Arbeitsbedingung darstellt, die im Rahmen des Gleichstellungsanspruchs zwingend zu beachten ist (vgl. BAG, Urteilv. 24. September 2014 – 5 AZR 506/12).

§ 19 Abs. 2 AÜG steht einer Gleichstellungspflicht ab dem 10. Einsatzmonat nicht entgegen

Die vom LG Bielefeld vertretene Ansicht zu der umstrittenen Frage, dass es zur Bestimmung der vergütungsrelevanten Zeiten der Betriebszugehörigkeit bzw. der Dauer der Beschäftigung nur auf die Einsatzzeiten des Zeitarbeitnehmers nach dem neunten Monat der Überlassung ankommen soll, lässt sich im Ergebnis und nach der angeführten Begründung zumindest gut hören (so auch: BeckOK/Motz, § 8 AÜG Rn. 18; Glajcar, DB 2020, 565; unklar: Sudmann/Diederich, AuA 2018, 366; a.A. Mehnert/Weidner, AuA 2018, 672; in diese Richtung wohl auch: Schüren/Hamann, § 8 AÜG Rn. 153; offenlassend: Scharff/Kemmerling, AuA 2019, 368; vgl. dazu: Bissels/Falter, ArbR 2019, 547 f.).

Dafür spricht insbesondere, dass die Gleichstellungspflicht hinsichtlich des Entgelts erst ab dem 10. Einsatzmonat gilt. Durch eine Berücksichtigung der bis zu diesem Zeitpunkt absolvierten Einsatzzeiten würde im Rahmen des equal pay die gesetzlich ausdrücklich als zulässig anerkannte Gestaltungsoption der Abbedingung des Gleichstellungsgrundsatzes relativiert werden, indem bzgl. des equal pay ein Anknüpfungspunkt geschaffen wird, der zweifelsohne in einen Zeitraum fällt, in dem die Gleichstellung hinsichtlich des Entgelts noch nicht zu beachten war.

Richtigerweise ergibt sich aus § 19 Abs. 2 AÜG keine abweichende Bewertung, da die Vorschrift ausschließlich regelt, dass Einsatzzeiten, die vor dem 1. April 2017 geleistet worden sind, bei der Berechnung der Frist von neun Monaten nach § 8 Abs. 4 S. 1 AÜG nicht zu berücksichtigen sind. Die Bestimmung betrifft daher die Frage, wann dem Grunde nach unter Beachtung der (Vor-)Einsatzzeiten ein Anspruch auf Gleichstellung hinsichtlich des Entgelts vorliegen kann, jedoch wird durch diese nicht geregelt, wie ein entstandener equal pay-Anspruch inhaltlich bestimmt, berechnet und abgewickelt wird, indem dort Überlassungszeiten anerkannt werden, die bei einzelnen Entgeltbestandteilen im Rahmen von § 8 Abs. 4 S. 1 AÜG relevant sein können. Eine insoweit abweichende Ansicht würde den der Vorschrift vom Gesetzgeber zugewiesenen Regelungsgehalt in nicht zu rechtfertigender Weise überdehnen. Konsequenterweise wird in der Gesetzesbegründung auch nur die Relevanz von § 19 Abs. 2 AÜG für die 9-Monatsfrist nach § 8 Abs. 4 S. 1 AÜG herausgestellt (vgl. BT-Drucksache 18/3292 S. 31).

Gericht hätte Stellung zum Ablauf der 9-Monatsfrist beziehen müssen

Auf einen Umstand sei an dieser Stelle hingewiesen, der in der Entscheidung des LG Bielefeld noch eine Rolle hätte spielen müssen: Der Gesetzgeber hat keine klare Bestimmung dazu getroffen, wie die Frist von neun Monaten und deren Ablauf zu bestimmen ist. Folglich ist umstritten, wann der maßgebliche Zeitpunkt erreicht ist. Die herrschende Auffassung geht richtigerweise davon aus, dass die Überlassungshöchstdauer nach Maßgabe von § 187 Abs. 2 S. 1, § 188 Abs. 2 BGB berechnet wird (vgl. die Nachweise bei: Bissels/Falter, MDR 2019, 198); die (vollen) neun Monate konnten – ausgehend vom 1. April 2017 – folglich erstmals mit Ablauf des 31. Dezember 2017 enden. Dieser Ansicht folgt bei einem ununterbrochenen Einsatz auch die BA (vgl. Ziff. 1.2.1 Abs. 1 FW AÜG).

In der Literatur wird jedoch für die Fristberechnung abweichend auf § 191 BGB abgestellt (vgl. die Nachweise bei: Bissels/Falter, MDR 2019, 198). Die einzelnen Monate werden pauschal mit 30 Tagen in die Berechnung eingestellt, selbst wenn diese realiter eine höhere oder geringere Anzahl an Kalendertagen aufweisen. Diese Ansicht führt dazu, dass über die Dauer von neun Monaten – im Vergleich zur herrschenden Meinung – einige Tage „verloren gehen“. Die 9-Monatsfrist würde danach – ausgehend vom 1. April 2017 – bereits mit Ablauf des 26. Dezember 2017 enden.

Das LG Bielefeld hätte diesen Streit zumindest ansprechen und entscheiden müssen. Denn hätte das LG Bielefeld sich der Mindermeinung angeschlossen, wären die neun Monate als Voraussetzung für ein equal pay noch im Jahr 2017 abgelaufen, so dass zumindest ein (Gleichstellungs-)Anspruch der bei dem beklagten Kunden eingesetzten Arbeitnehmer entstanden wäre, nämlich zwischen dem 27. und dem 31. Dezember 2017, der sich auch auf die Sonderzahlung erstreckt hätte.

Bisher keine höchstrichterliche Klärung und damit weiterhin bestehende Unsicherheiten

Die vom LG Bielefeld vertretene Ansicht dürfte streitbar und in der Praxis (in Abhängigkeit von der jeweiligen Interessenlage) weiterhin streitbefangen sein, bis eine höchstrichterliche Klärung der maßgeblichen Fragen erfolgt ist. Dies gilt zumindest für das Verhältnis von Personaldienstleister und Kunden, wenn es – wie vorliegend – um Erstattungsansprüche aus dem Arbeitnehmerüberlassungsvertrag geht, sowie von Personaldienstleister und Zeitarbeitnehmer, wenn die Berechnung von equal pay im Raum steht.

Insbesondere mit Blick auf etwaige Prüfungen durch die BA, in deren Rahmen (natürlich auch) die Einhaltung und korrekte Abwicklung der Gleichstellung nach § 8 AÜG eine maßgebliche Rolle spielt, dürften dem Zeitarbeitsunternehmen – unabhängig davon, ob der Rechtsansicht des LG Bielefeld gefolgt wird oder nicht – bis auf weiteres keine (erlaubnisrechtlichen) Konsequenzen wegen eines vermeintlichen Verstoßes gegen die Gleichstellungspflicht drohen.

Weitere Einzelheiten dazu entnehmen Sie dabei bitte unserem „Infobrief Zeitarbeit″, in dem wir jeden Monat über aktuelle Entwicklungen in Zusammenhang mit dem Einsatz von Fremdpersonal informieren. Sollten Sie Interesse haben, diesen kostenfrei zu beziehen, schreiben Sie uns bitte eine kurze E-Mail (alexander.bissels@cms-hs.com oder kira.falter@cms-hs.com).

*Gemeint sind Beschäftigte jeder Geschlechtsidentität. Lediglich der leichteren Lesbarkeit halber wird künftig bei allen Bezeichnungen nur noch die grammatikalisch männliche Form verwendet.