Umsetzung der Arbeitsbedingungenrichtlinie - FAQ zum neuen NachwG

Die am 31. Juli 2019 in Kraft getretene Arbeitsbedingungenrichtlinie wurde in Deutschland zum 1. August 2022 umgesetzt. Das „Bürokratiemonster“ macht Unternehmen viel Arbeit. Insbesondere zwingen die zahlreichen Änderungen im Nachweisgesetz nebst Bußgeldtatbeständen Arbeitgeber dazu, Arbeitsverträge anzupassen. Neuverträge müssen in jedem Fall überarbeitet werden. Bei Bestandsarbeitsverträgen muss dem Arbeitnehmer innerhalb kurzer Frist eine Niederschrift über die wesentlichen Vertragsbedingungen ausgehändigt werden, wenn er dies fordert. Besonders umständlich ist, dass für den Nachweis der wesentlichen Vertragsbedingungen die Schriftform gilt.

Im Folgenden haben wir die wichtigsten Fragen und Antworten zum Thema zusammengestellt.

1. Welchen Anwendungsbereich hat das NachwG?

Das Gesetz gilt für alle Arbeitsverhältnisse (§ 1 S. 1 NachwG). Die bis jetzt geltende Einschränkung, dass Arbeitnehmer ausgenommen sind, die nur zur vorübergehenden Aushilfe für höchstens einen Monat eingestellt wurden, ist in der Neufassung gestrichen worden. Es gilt mithin für alle abhängig Beschäftigten der Privatwirtschaft und des öffentlichen Dienstes, also auch für geringfügig Beschäftigte (sog. „Mini-Jobber“) und Praktikanten. Besonderheiten gelten bei der Arbeitnehmerüberlassung (siehe unten). Vorstände sind nicht vom Anwendungsbereich des NachwG erfasst. Klarheit werden hier allerdings die Gerichte schaffen müssen.

2. Sind Kleinbetriebe ausgenommen?

Die EU-Arbeitsbedingungenrichtlinie räumt den Mitgliedstaaten bei der Umsetzung der Richtlinie die Möglichkeit ein, den Aufwand für die sog. KMUs, also kleine und mittlere Unternehmen, zu berücksichtigen. Vor diesem Hintergrund hat der Bundesrat die Bundesregierung zuletzt sogar noch darauf hingewiesen, dass die KMUs durch die Erweiterung der Nachweispflichten nicht über Gebühr belastet werden sollen. Das hat der Bundestag aber leider nicht berücksichtigt. Der nun verabschiedete Gesetzesentwurf sieht keine Entlastung kleinerer Unternehmen vor.

3. Wie kann der Nachweis über die Einhaltung des NachwG bzw. der Schriftform erbracht werden? 

Der Nachweis kann generell durch eine schriftliche Mitteilung der erforderlichen Angaben („Beipackzettel“) oder durch einen schriftlichen Arbeitsvertrag erbracht werden (§ 2 Abs. 5 NachwG). Welches Vorgehen zweckmäßig ist, hängt davon ab, ob Neuverträge, Bestandsverträge oder Informationen über Änderungen im laufenden Arbeitsverhältnis betroffen sind. 

Neuverträge: 

• Bei Neueinstellungen ab dem 1. August 2022 verlangt das NachwG, dass der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer am ersten Tag der Arbeitsleistung eine Niederschrift mit den wesentlichen Angaben über das Arbeitsverhältnis, die in § 2 Abs. 1 S. 2 Nr. 1, 7 und 8 NachwG enthalten sind (Name und Anschrift der Vertragsparteien, Arbeitsentgelt, Arbeitszeit), aushändigt. Weitere verpflichtende Inhalte nach § 2 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 bis 6, 9 und 10 NachwG müssen spätestens am siebten Kalendertag nach dem vereinbarten Beginn des Arbeitsverhältnisses vorliegen. Für die Aushändigung der Inhalte der übrigen Ziffern des § 2 Abs. 1 S. 2 NachwG hat der Arbeitgeber einen Monat Zeit. In der Praxis dürfte es am sinnvollsten sein, direkt am ersten Tag einen vollumfänglichen Nachweis über alle wichtigen Angaben zum Arbeitsverhältnis zu erstellen.
• Es erscheint uns zudem empfehlenswert, die Erfordernisse des NachwG direkt in den Arbeitsvertrag aufzunehmen. Der Vertrag wird von beiden Parteien unterzeichnet (Schriftform), der Arbeitnehmer versichert zusätzlich mit einer zweiten Unterschrift ganz am Ende des Arbeitsvertrags (nach den Unterschriften, die sich auf den Arbeitsvertrag beziehen), „vor Beginn des Arbeitsverhältnisses eine von beiden Parteien handschriftlich unterzeichnete Originalversion dieses Vertrages erhalten zu haben“.
• Ist neben dem Arbeitsvertrag ein separater Beipackzettel erstellt worden, der die Nachweispflichten des NachwG separat erfüllt, könnte der eigentliche Arbeitsvertrag auch elektronisch signiert werden. Für den Beipackzettel wäre aber weiterhin eine schriftliche Information durch den Arbeitgeber erforderlich, die dem Arbeitnehmer auszuhändigen ist. 

Bestandsverträge: 

• Hier sollte der Arbeitgeber abwarten, bis ihn der Arbeitnehmer auffordert, die erforderlichen Nachweise zu erbringen. Er muss dann spätestens bis zum siebten Tag nach Aufforderung durch den Mitarbeiter eine Niederschrift beibringen, die die Angaben des § 2 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 bis 10 NachwG enthält. Angaben zu den übrigen Ziffern des § 2 Abs. 1 S. 2 NachwG können bis spätestens einen Monat nach Zugang der Aufforderung beigebracht werden. Dieser Nachweis muss durch den Arbeitgeber in Schriftform erstellt und dem Mitarbeiter ausgehändigt werden. Zweckmäßig ist hier wegen der denkbaren unterschiedlichen Gestaltung der Bestandsarbeitsverträge in der Regel die Aushändigung eines separaten Beipackzettels, der die bisher im (schriftlichen) Arbeitsvertrag noch nicht abgedeckten Nachweispflichten erfüllt.

Informationen über Änderungen im laufenden Arbeitsverhältnis ab 1. August 2022

• Bei jeder nachweisrelevanten Änderung des Arbeitsvertrags (z. B. Gehaltserhöhung, Beförderung oder Änderung des Arbeitsorts) muss der Arbeitgeber den Arbeitnehmer spätestens an dem Tag, an dem sie wirksam wird, schriftlich darüber informieren; es bedarf keiner Aufforderung durch den Arbeitnehmer. 
• In der Regel händigt der Arbeitgeber dem Mitarbeiter dann einen entsprechenden Nachweis in Form eines Beipackzettels aus, v. a. dann, wenn die Änderungen eher geringfügig sind. Ansonsten kann auch ein neuer Arbeitsvertrag geschlossen werden, der die Änderungen abbildet. Auch dieser Nachweis muss durch den Arbeitgeber in Schriftform erstellt und dem Mitarbeiter ausgehändigt werden. 

Für alle Verträge (Neuverträge, Bestandsverträge, Änderungen im laufenden Arbeitsverhältnis) gilt: 

• Den Empfang durch den Arbeitnehmer sollte sich der Arbeitgeber quittieren lassen oder er sollte Verträge per Einwurfeinschreiben zustellen.

4. Welche Rechtsfolgen haben Verstöße gegen das NachwG?

Verstöße lassen den Bestand des Arbeitsverhältnisses zunächst einmal unberührt.

Ein vorsätzlicher Verstoß des Arbeitgebers gegen bestimmte Pflichten aus dem Nachweisgesetz stellt künftig eine Ordnungswidrigkeit dar. Pro Verstoß droht ein Bußgeld von bis zu EUR 2.000, wenn der Arbeitgeber seiner Nachweispflicht entweder

• überhaupt nicht,
• nicht richtig,
• in der falschen Form,
• unvollständig oder
• nicht rechtzeitig nachkommt.

Dies betrifft die Pflicht zum Nachweis der in § 2 Abs. 1 S. 2 NachwG genannten wesentlichen Vertragsbedingungen bei Neueinstellungen, bei Entsendungen ins Ausland nach § 2 Abs. 2 und 3 NachwG und die Pflicht zum Nachweis einer Änderung nach § 3 S. 1 NachwG. 

Die Pflicht zum Erteilen eines Beipackzettels nach Aufforderung durch den Mitarbeiter bei Arbeitsverhältnissen, die schon vor dem 1. August 2022 bestanden, ist unseres Erachtens nicht bußgeldbewehrt, da der hier einschlägige § 5 NachwG nicht ausdrücklich in den Bußgeldtatbeständen des § 4 NachwG gelistet ist. Es gilt der Grundsatz „Nulla poena sine lege“.

Wie bislang gilt: Arbeitnehmer können bei Verstößen unter Umständen ihre Arbeitsleistung zurückhalten. In einem Gerichtsprozess kann sich der Arbeitnehmer – etwa über den Umfang der vereinbarten Arbeitszeit – auf eine Beweiserleichterung bis hin zu einer Beweislastumkehr berufen.

5. Welche Rechtsfolgen hat der fehlende Hinweis auf die Klagefrist für die Kündigungsschutzklage (§ 4 KSchG)?

Nach § 2 Abs. 1 S. 2 Nr. 14 NachwG hat der Arbeitgeber neuerdings das bei der Kündigung des Arbeitsverhältnisses von beiden Parteien einzuhaltende Verfahren, mindestens das Schriftformerfordernis und die Fristen für die Kündigung sowie die Fristen zur Erhebung einer Kündigungsschutzklage nachzuweisen. 

Die Dreiwochenfrist zur Erhebung der Kündigungsschutzklage bleibt für Arbeitnehmer jedoch auch dann verbindlich, wenn der Arbeitgeber nicht entsprechend § 2 Abs. 1 S. 2 Nr. 14 NachwG darüber informiert hat. Versäumt der Arbeitnehmer die Klagefrist, gilt die Kündigung daher ohne Rücksicht auf das Fehlen eines entsprechenden Hinweises im schriftlichen Nachweis der Arbeitsbedingungen als wirksam. 

Abzuwarten bleibt, ob die Rechtsprechung in diesem Fall einen Schadensersatzanspruch des Arbeitnehmers annehmen wird, wenn er darlegen kann, dass er bei rechtzeitiger Klage einen Fortbestand des Arbeitsverhältnisses durchgesetzt hätte. Dies entspräche der bisherigen Rechtsprechung des BAG zu fehlenden Hinweisen auf die für ein Arbeitsverhältnis geltenden Ausschlussfristen. Dabei wird unterstellt, dass bei pflichtgemäßer Vorgehensweise des Arbeitgebers eine rechtzeitige Geltendmachung des Anspruchs erfolgt wäre (vgl. BAG vom 30. Oktober 2019 – 6 AZR 465/18).

Aufgepasst: Der Hinweis auf die Fristen zur Klageerhebung sollte im Zweifel auch bei befristeten bzw. auflösend bedingten Arbeitsverhältnissen erfolgen – §§ 17, 21 TzBfG, da auch hier die Präklusionsfrist von § 4 KSchG herangezogen wird. Ob die Rechtsprechung dies auch in diesem Kontext tatsächlich für erforderlich erachtet, bleibt abzuwarten.

6. Wie kann mit Ansprüchen aus betrieblicher Übung vor dem Hintergrund des geänderten NachwG umgegangen werden? 

Betriebliche Übungen, die nachweispflichtige Regelungsgegenstände des § 2 Abs. 1 S. 2 NachwG betreffen, müssen zukünftig vom Arbeitgeber immer schriftlich separat dokumentiert werden. Den Empfang dieses Schreibens durch den Arbeitnehmer sollte sich der Arbeitgeber unbedingt quittieren lassen oder das Schreiben per Einwurfeinschreiben versenden. 

7. Wie konkret müssen die Hinweise auf Betriebsvereinbarungen / Tarifverträge sein?

Der Verweis auf Kollektivvereinbarungen zum Nachweis einzelner Arbeitsbedingungen ist nur in bestimmten Fällen möglich, konkret für die in § 2 Abs. 1 S. 2 Nr. 6 bis 8 und 10 bis 14 NachwG genannten. Der Verweis muss die maßgebliche Betriebsvereinbarung oder den einschlägigen Tarifvertrag konkret, d. h. namentlich bezeichnen. Dies wurde vom BAG jedenfalls für die Vorgängerregelung im NachwG gefordert (BAG vom 30. Oktober 2019 – 6 AZR 465/18). Nach Ansicht des 6. Senats sind inhaltlich an diesen qualifizierten Hinweis folgende Anforderungen zu stellen: Er muss nicht den gesamten Inhalt der wesentlichen Vertragsbedingung enthalten. Ausreichend – aber auch erforderlich   ist, dass die Vertragsbedingung selbst im Nachweis genannt wird. Erforderlich ist neben der Angabe der wesentlichen Vertragsbedingung die genaue Bezeichnung der einschlägigen Kollektivvereinbarung und ggf. die Klarstellung ihrer dynamischen Anwendbarkeit.

8. Können Arbeitsverträge in Zukunft noch mit digitaler Signatur erstellt werden?

Nach § 2 Abs. 1 S. 3 NachwG ist der Nachweis der wesentlichen Vertragsbedingungen in elektronischer Form ausgeschlossen. Eine digitale Signatur – wie etwa bei DocuSign – ist für den Nachweis der wesentlichen Vertragsbedingungen damit im Rahmen von § 2 Abs. 1 S. 3 NachwG nicht einsetzbar. Ob bei einem schriftlichen Arbeitsvertrag gemäß § 2 Abs. 5 NachwG wegen § 126 Abs. 3 BGB wenigstens ein Vertragsschluss mit qualifizierten elektronischen Signaturen zulässig ist, ist offen.

Will der Arbeitgeber entsprechende Dienste weiter nutzen, sollte er vorsorglich – bis zu einer anderslautenden, gefestigten Rechtsprechung – neben dem eigentlichen Arbeitsvertrag, der dann digital signiert werden könnte, eine eigenhändig unterzeichnete Informationsschrift über die wesentlichen Arbeitsbedingungen nach dem NachwG in Papierform fristgemäß an die Mitarbeiter übergeben und sich den Erhalt quittieren lassen. Es muss dann aber sehr sorgfältig gearbeitet werden, um widersprechende Aussagen in beiden Dokumenten zu vermeiden. Enthält der elektronisch signierte Vertrag alle erforderlichen Nachweise, ist es natürlich auch möglich, diesen zusätzlich nochmal auszudrucken, ihn arbeitgeberseits zu unterschreiben und den Empfang vom Mitarbeiter quittieren zu lassen.

9. Wann ist bei befristeten Arbeitsverhältnissen die Dauer der vereinbarten Probezeit unverhältnismäßig in Relation zur Dauer des Arbeitsverhältnisses?

Gemäß § 15 TzBfG muss die Probezeitvereinbarung künftig bei befristeten Arbeitsverhältnissen im Verhältnis zu der erwarteten Befristungsdauer und der Art der Tätigkeit stehen. Ist die Dauer der vereinbarten Probezeit unverhältnismäßig, so ist diese unwirksam mit der Folge, dass eine Probezeit nicht wirksam vereinbart wurde und damit die verkürzte Kündigungsfrist des § 622 Abs. 3 BGB nicht greift. Welche Höchstdauer proportional zu der zu erwartenden Vertragsdauer bleibt, wird in Art. 8 der RL (EU) 2019/1152 oder der dazugehörigen Erwägung 28 nicht konkret bestimmt. Auch in der BT-Drs. 20/1636 finden sich dazu keine Erläuterungen. Allerdings hatte das Europäische Parlament in dem zugrunde liegenden Änderungsantrag folgenden Formulierungsvorschlag gemacht (vgl. EP, A8-0355/2018, Änderungsantrag 91 zu Art. 7 Abs. 1): 

Bei befristeten Verträgen mit einer Dauer von weniger als 12 Monaten beträgt die Probezeit höchstens 25 % der erwarteten Vertragsdauer.

10. Was ist bei der Anfrage eines Arbeitnehmers nach einer Entfristung des Arbeitsverhältnisses zu beachten? 

Arbeitgeber sind gemäß § 18 Abs. 2 TzBfG verpflichtet, befristet beschäftigten Arbeitnehmern, deren Arbeitsverhältnis länger als sechs Monate bestanden hat und die ihrem Arbeitgeber in Textform ihren Wunsch nach einem unbefristeten Arbeitsverhältnis anzeigen, eine begründete Antwort in Textform innerhalb eines Monats nach Zugang der Anzeige zu übermitteln. Ausnahme: Der Arbeitnehmer hat seinem Arbeitgeber diesen Wunsch in den letzten zwölf Monaten vor Zugang der Anzeige bereits einmal angezeigt. Verstöße hiergegen sind jedoch nicht bußgeldbewehrt.

11. Was ist bei der Anfrage eines Arbeitnehmers nach Veränderung der Dauer oder Lage seiner Arbeitszeit zu beachten? 

Der Arbeitgeber ist gemäß § 7 Abs. 3 TzBfG verpflichtet, Arbeitnehmern, deren Arbeitsverhältnis länger als sechs Monate bestanden hat und die ihrem Arbeitgeber in Textform ihren Wunsch nach Veränderung von Dauer oder Lage oder von Dauer und Lage der vertraglich vereinbarten Arbeitszeit angezeigt haben, eine begründete Antwort in Textform innerhalb eines Monats nach Zugang der Anzeige zu übermitteln. Diese Verpflichtung besteht ausnahmsweise dann nicht, wenn der Arbeitgeber in den letzten zwölf Monaten vor Zugang der Anzeige bereits einmal einen in Textform geäußerten Wunsch nach § 7 Abs. 2 S. 1 TzBfG in Textform begründet beantwortet hat. In diesem Fall genügt eine mündliche Erörterung nach § 7 Abs. 2 TzBfG. Verstöße gegen diese Pflicht sind jedoch nicht bußgeldbewehrt.

12. Was ist bei Abrufarbeit hinsichtlich Angaben zu Referenztagen und -stunden zu beachten?

Bei Arbeit auf Abruf verpflichtet § 12 Abs. 3 TzBfG den Arbeitgeber, Referenzstunden und Referenztage (z. B. von Montag bis Donnerstag, jeweils zwischen 9.00 und 14.00 Uhr) für das Arbeitsverhältnis festzulegen, in denen auf seine Aufforderung hin Arbeit stattfinden kann. Der Arbeitnehmer ist nur zur Arbeitsleistung verpflichtet, wenn der Arbeitgeber ihm die Lage seiner Arbeitszeit jeweils mindestens vier Tage im Voraus mitteilt und die Arbeitsleistung im festgelegten Zeitrahmen zu erfolgen hat. 

Verstöße hiergegen sind nicht bußgeldbewehrt. Die Festlegung dieses Zeitrahmens ist jedoch genauso eine materielle Voraussetzung für den vertraglichen Anspruch auf Arbeitsleistung wie die Einhaltung der Ankündigungsfrist. Wird kein Zeitrahmen festgelegt, kann der Arbeitnehmer die Arbeitsleistung verweigern. Ebenso kann er die Arbeitsleistung verweigern, wenn der Arbeitgeber zu einer Arbeitsleistung außerhalb des festgelegten Zeitrahmens auffordert.

13. Was ändert sich im AÜG?

Im Arbeitnehmerüberlassungsgesetz werden die in § 11 NachwG geregelten zusätzlichen Nachweispflichten bei einer Arbeitnehmerüberlassung um die Pflicht zum Nachweis über die Identität der entleihenden Unternehmen erweitert. Ferner wird der Entleiher verpflichtet, Leiharbeitnehmern, die ihm mindestens sechs Monate überlassen sind und die in Textform ihren Wunsch nach Abschluss eines Arbeitsvertrages anzeigen, eine begründete Antwort in Textform innerhalb eines Monats nach Zugang der Anzeige zu übermitteln.

14. Was ist bei der betrieblichen Altersversorgung zu beachten?

Im Hinblick auf § 2 Abs. 1 S. 2 Nr. 7 und 13 NachwG ist der Arbeitnehmer schriftlich über Leistungen der betrieblichen Altersversorgung zu unterrichten. Die Angabe kann durch einen qualifizierten Hinweis auf die einschlägigen Betriebsvereinbarungen oder Tarifverträge ersetzt werden.

In Arbeitsverträgen müssen zukünftig der Name und die Anschrift des Versorgungsträgers angegeben werden, soweit der Arbeitgeber eine betriebliche Altersversorgung über eine solchen zusagt. Eine Ausnahme von dieser Pflicht sieht das Gesetz dann vor, wenn der Versorgungsträger selbst zu dieser Angabe gegenüber dem Arbeitnehmer verpflichtet ist. Eine weitere Ausnahme besteht dann, wenn die dem Arbeitnehmer zugesagte Versorgung unmittelbar durch den Arbeitgeber erfolgt. 

15. Was ist bei grenzüberschreitender Tätigkeit zu beachten?

Wird ein Mitarbeiter grenzüberschreitend eingesetzt, sind die erweiterten Dokumentationspflichten nach § 2 Abs. 2, 3 NachwG zu erfüllen: Der Arbeitgeber hat dem Arbeitnehmer, der seine Arbeitsleistung länger als vier aufeinanderfolgende Wochen außerhalb Deutschlands erbringt, vor dessen Abreise insbesondere eine Niederschrift mit allen verbindlichen Nachweisgesichtspunkten auszuhändigen. 

Weitere Informationen zum Nachweisgesetz finden Sie in unseren beiden Blogbeiträgen hier und hier.

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