Un­ter­auf­trag­neh­mer im Vergaberecht: Wann ist eine Eig­nungs­prü­fung zulässig?

Kaum eine Frage begegnet einem im Vergabealltag so regelmäßig wie die nach der Eignungsprüfung von Nachunternehmern. Öffentliche Auftraggeber verlangen reflexhaft „Eignungsnachweise aller Unterauftragnehmer“ – und prüfen damit die Eignung von Unternehmen, auf deren Leistungsfähigkeit sich der Bieter für den Eignungsnachweis gar nicht beruft. Wer die Grenze übersieht, baut den Fehler unmittelbar in die Eignungsprüfung ein und schafft für beide Seiten ein handfestes Rechtsproblem: für den Auftraggeber ein Nachprüfungs- und Aufhebungsrisiko, für den Bieter ein Präklusions- und Ausschlussrisiko.

Der Kern ist dabei weniger ein Problem der Risikosteuerung, als eine Frage der sauberen Abgrenzung – und genau dort lohnt der zweite Blick.

Unterauftragnehmer oder Eignungsverleiher: Der entscheidende Unterschied

Das Vergaberecht kennt zwei grundverschiedene Figuren der Drittbeteiligung, die in der Praxis regelmäßig vermengt werden:

Der einfache Unterauftragnehmer (§ 36 VgV) führt Teile der ausgeschriebenen Leistung selbstständig auf Rechnung des Hauptauftragnehmers aus, ohne selbst in einem Auftragsverhältnis zum öffentlichen Auftraggeber zu stehen. Er ist Erfüllungsgehilfe des Auftragnehmers (§ 278 BGB). Davon zu unterscheiden sind Hilfsunternehmer oder Lieferanten, die gegenüber dem Auftraggeber gerade keine geschuldete Leistungspflicht übernehmen. Als Abgrenzungsbeispiel eignet sich Folgendes: Die Lieferung von Strom zwecks Betriebs von Maschinen im Briefsortierzentrum ist keine § 36 VgV unterfallende Tätigkeit, während das Sortieren der Briefe mit speziellen Maschinen in einem Sortierzentrum als solches eine Teilleistung eines Unterauftragnehmers darstellen kann (Burgi, in: Burgi, Vergaberecht, 4. Auflage 2025, zweites Kapitel Rn. 9).

Die sogenannte Eignungsleihe (§ 47 VgV) dagegen ist ein Instrument des Eignungsnachweises: Ein Bieter nutzt die Leistungsfähigkeit eines anderen Unternehmens, um selbst die Teilnahmevoraussetzungen der Ausschreibung zu erfüllen. Der Bieter beruft sich für den eigenen Eignungsnachweis also auf die wirtschaftliche, finanzielle, technische oder berufliche Leistungsfähigkeit eines anderen Unternehmens. Auf den Charakter der Vertragsbeziehung kommt es dabei nicht an. Typische Fälle betreffen Umsätze, Mitarbeiter, Fachkräfte, Versicherungen, Referenzen oder DIN-ISO-Zertifikate.

Die Abgrenzung ist scharf gezogen: Während beim Unterauftragnehmer ein Teil der Primärleistung auf einen Dritten übertragen wird, stellt der Eignungsverleiher lediglich Kapazitäten zur Verfügung, ohne zwingend zugleich einen Leistungsteil zu erbringen. 

Der EuGH hat mehrfach klargestellt, dass eine Eignungsleihe unabhängig von der vertraglichen Ausgestaltung vorliegen kann. Entscheidend ist allein, ob sich der Bieter tatsächlich auf die Leistungsfähigkeit eines anderen Unternehmens stützt. Wie weit dieser Grundsatz reicht, hat der Gerichtshof jüngst bestätigt: Eine Eignungsleihe liegt selbst dann vor, wenn eine Muttergesellschaft auf die Kapazitäten ihrer 100 %-Tochter zurückgreift; maßgeblich ist allein die rechtliche Selbstständigkeit, nicht die gesellschaftsrechtliche Verflechtung (EuGH, Urt. v. 22.01.2026, C-812/24 – „LIPOR“ – NZBau 2026, 206).

Einfache Unterauftragnehmer dürfen grundsätzlich nicht auf ihre Eignung geprüft werden

Das eigentliche Problem beginnt dort, wo der einfache, nicht eignungsleihende Unterauftragnehmer wie ein Eignungsverleiher behandelt wird. Für seine Eignungsprüfung gibt es keine vergaberechtliche Grundlage – weder eine Pflicht, noch eine Befugnis.

Das ergibt sich aus dem Gesetz selbst. § 36 Abs. 5 VgV verpflichtet den Auftraggeber ausschließlich zur Prüfung von Ausschlussgründen (§§ 123, 124 GWB) bei benannten Unterauftragnehmern – nicht zu einer umfassenden Eignungsprüfung nach § 122 GWB (Befähigung/Erlaubnis, wirtschaftlich-finanzielle sowie technisch-berufliche Leistungsfähigkeit). Beides ist kategorial verschieden.

Hier liegt der entscheidende – und häufig übersehene – Punkt: Die amtliche Begründung zur VgV geht zwar davon aus, die Prüfung der Ausschlussgründe erfasse die Eignung generell mit (BT Drs. 18/7318, 175 zu § 36 Abs. 5 VgV). Dem stehen jedoch der klare Wortlaut des § 36 Abs. 5 VgV, der nur von „Ausschlussgründen“ spricht, und die Systematik der Richtlinie entgegen: Art. 71 Abs. 6 lit. b RL 2014/24/EU eröffnet lediglich die Überprüfung auf Zuverlässigkeit, nicht auf Leistungsfähigkeit. Wo Begründung und Normtext auseinanderfallen, setzt sich der Wortlaut durch – die amtliche Begründung kann eine im Gesetz nicht angelegte Prüfbefugnis nicht schaffen.

Eine Entscheidung der 1. VK Bund und die überwiegende Ansicht in der Literatur stützen dieses Verständnis (vgl. VK Bund, Beschl. v. 28.09.2017 – VK 1-93/17; Kräber, in: VergabeFokus 5/2022, 23-24 (Besprechung VK Bund, Beschl. V. 28.09.2017); Püstow, in: Ziekow/Völlink Vergaberecht, 5. Auflage 2024, VgV § 36 Rn. 3 und § 47 Rn. 4; Mager, in: Burgi/Dreher/Opitz, Beck’scher Vergaberechtskommentar, 4. Auflage 2025, VgV § 47 Rn. 32; Gabriel, in: Gabriel/Krohn/Neun, Handbuch Vergaberecht, 4. Auflage 2024, § 18 Rn. 37-40e): Eine vollständige Eignungsprüfung des einfachen Unterauftragnehmers würde die Grenze zwischen bloßer Unterbeauftragung und Eignungsleihe einebnen. Das dahinterstehende Risiko – dass ein formal geeigneter Bieter für wesentliche Leistungsteile ungeeignete Nachunternehmer einsetzt – ist gesetzlich bereits aufgefangen: Es trägt der Hauptauftragnehmer, der für seinen Unterauftragnehmer wie für einen Erfüllungsgehilfen haftet (§ 36 Abs. 2 VgV i.V.m. § 278 BGB). Eine zusätzliche behördliche Eignungskontrolle ist dafür weder nötig noch vorgesehen.

Ganz einhellig ist dieser Befund zwar nicht: Eine Gegenauffassung will die in § 36 Abs. 5 VgV vorgesehene Überprüfung von Nachunternehmen auch auf deren Leistungsfähigkeit erstrecken, weil der Auftraggeber, gerade im Falle umfangreicher Leistungsdelegationen, ein berechtigtes Interesse an einer vollumfassenden Eignungsprüfung habe und sich auch die Prüfschritte der §§ 123, 124 GWB sinnvoll nur unter Berücksichtigung von § 122 GWB durchführen ließen (vgl. Schneevogl, in: Summa/Schneevogl, jurisPK-Vergaberecht, 7. Auflage, VgV § 36 Rn. 39; Hölzl, in: Münchener Kommentar zum Wettbewerbsrecht, 4. Auflage 2022, VgV § 47 Rn. 12). Aufgrund der besseren Wortlaut- und Systematikargumente erscheint jedoch die vorausgehend genannte Auffassung überzeugender.

Welche Risiken fehlerhafte Eignungsprüfungen bergen

Die Brisanz erschließt sich erst über die Rechtsfolgen – und die treffen beide Seiten.

Für den Auftraggeber ist die Eignungsprüfung streng formalisiert. Die Nachweise müssen grundsätzlich bereits bei Ablauf der Teilnahme- oder Angebotsfrist vorliegen, damit eine belastbare Prognose über Fachkunde und Leistungsfähigkeit möglich ist. Wer schon auf der Ausgangsebene unzulässige Anforderungen an einfache Unterauftragnehmer stellt, potenziert den Fehler in der Wertung, bei der Nachforderung und im Ausschluss. Denn eine Nachforderung darf nach § 56 VgV nur formale Mängel heilen, nicht aber zu einer materiellen Änderung oder inhaltlichen Verbesserung des Angebots führen. Am Ende drohen Nachprüfungsverfahren, Schadensersatzansprüche und die Aufhebung der Vergabeentscheidung.

Für den Bieter kann dieselbe Vorgabe zur Hürde werden: Wer die verlangten Nachweise nicht beibringen kann, riskiert den Ausschluss – auch dann, wenn sich die Anforderung im Nachhinein als unzulässig herausstellt. Der sicherste Weg ist deshalb nicht, auf die spätere Klärung zu vertrauen, sondern die rechtzeitige Rüge (dazu unten) – wird sie versäumt, tritt Präklusion ein.

Welche Nachweise Auftraggeber tatsächlich verlangen dürfen

Bei einfachen Unterauftragnehmern geht es vergaberechtlich nicht um Eignung, sondern um Benennung und Ausschlussgründe. § 36 VgV sieht dafür ein gestuftes Auskunftsverlangen vor:

• Bereits mit dem Angebot kann der Auftraggeber Auskunft darüber verlangen, welche Leistungsteile an Unterauftragnehmer vergeben werden sollen (§ 36 Abs. 1 S. 1 VgV).
• Die namentliche Benennung der Unterauftragnehmer ist nur ausnahmsweise zumutbar und regelmäßig erst vor Zuschlagserteilung von den Bietern der engeren Wahl zu fordern.
• Für die Prüfung der Ausschlussgründe genügen im Regelfall Eigenerklärungen; vertiefte Nachweise sollen nur noch von den aussichtsreichsten Bietern gefordert werden.

Das ist etwas grundlegend anderes als eine Eignungsprüfung – und erhöht zugleich den Druck, Anforderungen an der richtigen Stelle und in der richtigen Tiefe zu verorten.

Wann eine vollständige Eignungsprüfung erforderlich ist

Liegt dagegen eine Eignungsleihe vor, gelten die Anforderungen des § 47 VgV. Dann sind Eignungsnachweise, Verpflichtungserklärungen und gegebenenfalls Erklärungen zur gesamtschuldnerischen Haftung erforderlich. Ist das eignungsverleihende Unternehmen ungeeignet oder liegt ein Ausschlussgrund vor, muss es ersetzt werden.

Wichtig ist dabei das Regel-Ausnahme-Verhältnis: Schweigen die Vergabeunterlagen zur Eignungsleihe, ist sie zulässig. Ein Ausschluss der Eignungsleihe bedarf einer klaren und unmissverständlichen Regelung in den Vergabeunterlagen.

Praxisempfehlungen für Auftraggeber und Bieter

Für Auftraggeber:

• Sauber trennen zwischen einfachem Unterauftragnehmer und Eignungsverleiher und die Verfahrensanforderungen konsequent daran ausrichten.
• Bei einfachen Unterauftragnehmern die Anforderungen auf Benennung der Leistungsteile und Prüfung der Ausschlussgründe (§ 36 Abs. 5 VgV) beschränken.
• Bei qualifizierten Unterauftragnehmern (Eignungsleihe) die vollen Nachweise nach § 47 VgV verlangen.
• Pauschalklauseln wie „Eignungsnachweise aller Unterauftragnehmer" streichen – sie verstoßen gegen das Transparenzgebot (§ 97 Abs. 1 GWB) und den Gleichbehandlungs- und Wettbewerbsgrundsatz (§ 97 Abs. 1 und 2 GWB) und setzen unzulässige Kriterien. Einen Ausschluss der Eignungsleihe nur ausdrücklich und eindeutig regeln.

Für Bieter:

• Ausschreibungsanforderungen kritisch prüfen: Gibt es für die verlangten Eignungsnachweise des Unterauftragnehmers überhaupt eine Rechtsgrundlage?
• Unzulässige Vorgaben vor Ablauf der Angebotsfrist rügen (§ 160 Abs. 3 GWB). Wird die Rüge versäumt, ist der Verstoß präkludiert – selbst wenn die Anforderung eindeutig rechtswidrig war.
• Bei eigener Eignungsleihe frühzeitig Verpflichtungserklärungen und – wo erforderlich – den Einsatz des Dritten zur Auftragsausführung sicherstellen.

Fazit: Die richtige Abgrenzung verhindert Vergabefehler

Die Unterscheidung zwischen einfachem Unterauftragnehmer und Eignungsverleiher ist keine akademische Spitzfindigkeit, sondern unionsrechtlich vorgezeichnet (Art. 18 Abs. 2, Art. 63, Art. 71 RL 2014/24/EU). Sie schützt den Wettbewerb vor unzulässigen Zugangsbeschränkungen und den Bieter vor intransparenten, nicht vorhersehbaren Anforderungen.

Auftraggeber, die diese Grenze nicht ziehen, riskieren Nachprüfung, Schadensersatz und Aufhebung. Bieter, die unzulässige Anforderungen hinnehmen, verschenken ihren Rechtsschutz. Die Lösung liegt im konsequenten gesetzlichen Zweiklang: § 36 VgV für den Unterauftragnehmer, § 47 VgV für den Eignungsverleiher.