Kartellrecht Kompakt #9 – Einführung in die Foreign Subsidies Regulation

Die Verordnung (EU) 2022/2560 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 14. Dezember 2022 über den Binnenmarkt verzerrende drittstaatliche Subventionen (Foreign Subsidies Regulation – FSR) gilt seit dem 12. Juli 2023. Seit dem 12. Oktober 2023 greifen zudem Meldepflichten für bestimmte M&A-Transaktionen und öffentliche Vergabeverfahren. Seither hat sich eine erste, beachtliche und praxisrelevante Fallpraxis herausgebildet. Auf dieser Grundlage hat die Europäische Kommission (Kommission) am 9. Januar 2026 Leitlinien veröffentlicht, die die Anwendung und Prüfungspraxis der FSR für Unternehmen berechenbarer machen sollen.

Beihilfenkontrolle, Handelsschutz – und dazwischen die FSR

Staatliche Zuwendungen der EU-Mitgliedstaaten unterliegen seit Langem einer strengen Kontrolle durch das Beihilfenrecht. Subventionen von Drittstaaten waren unionsrechtlich bislang nur begrenzt erfasst, wenn sie sich subventionierten oder gedumpten Warenimporten niederschlugen – dann über klassische Trade-Defence-Instrumente wie Antidumping- und Antisubventionszölle. Andere marktverzerrende Wirkungen drittstaatlicher Subventionen im Binnenmarkt blieben hingegen weitgehend ungeregelt. Dies wurde – jedenfalls aus Sicht der EU-Organe – als Regelungslücke wahrgenommen, die mit der FSR geschlossen werden soll. Diese erlaubt der Kommission insbesondere auf subventionierte Investitionen, Unternehmenstransaktionen, Dienstleistungen oder Angebote mit Prüfungen und ggf. eingreifenden Maßnahmen zu reagieren.

Konkret besteht dieses Prüf- und Eingriffsregime aus drei Instrumenten:

1. M&A-Instrument (Art. 19 ff. FSR): Unternehmenstransaktionen (sog. Zusammenschlüsse) unterliegen einer Anmeldepflicht und einem Vollzugsverbot, wenn die drei folgenden Voraussetzungen (kumulativ) erreicht werden:

• Das Zielunternehmen (bei Akquisitionen) oder mind. eines der fusionierenden Unternehmen (bei Fusionen) oder ein zu gründendes Gemeinschaftsunternehmen ist in der EU ansässig.
• Das o.g. Unternehmen erzielte im vorausgegangenen Geschäftsjahr einen EU-weiten Gesamtumsatz von mind. EUR 500 Mio.
• Die beteiligten Unternehmen haben in den drei Kalenderjahren vor Vertragsschluss, Veröffentlichung des Übernahmeangebots oder Kontrollerwerb finanzielle Zuwendung von Drittstaaten von insgesamt mehr als EUR 50 Mio. erhalten.

Bei (vorsätzlichen oder fahrlässigen) Verstößen gegen das Vollzugsverbot drohen den beteiligten Unternehmen Geldbußen i.H.v. bis zu 10 % ihres Gesamtumsatzes des vorangegangenen Geschäftsjahres.

Transaktionen unterhalb der Schwellenwerte können von der Kommission gleichwohl über das Ex-officio-Instrument aufgegriffen werden. Bei noch nicht vollzogenen Zusammenschlüssen kann die Kommission zudem eine vorherige Anmeldung verlangen, mit der Folge, dass die Transaktion wie ein anmeldepflichtiger Zusammenschluss behandelt wird (Art. 21 (5) FSR).

2. Vergaberechts-Instrument (Art. 27 ff. FSR): In öffentlichen Vergabeverfahren besteht eine Meldepflicht für drittstaatliche Zuwendungen, unter folgenden kumulativen Voraussetzungen:

• Der geschätzte Wert des Auftrags oder der Rahmenvereinbarung (ohne MwSt.) oder einer einzelnen Auftragsvergabe beträgt mindestens EUR 250 Mio. und
• dem am Vergabeverfahren beteiligten Wirtschaftsteilnehmer (unter im Einzelfall zuzurechnender Tochter- und Beteiligungsgesellschaften und der mit ihm beteiligten Unterauftragnehmer und -lieferanten) wurden in den drei Jahren vor der Meldung finanzielle Zuwendungen von insgesamt mindestens EUR 4 Mio. pro Drittstaat gewährt.

Auch hier besteht ein Zuschlagsverbot bis zur Entscheidung der Kommission.

3. Ex-officio-Instrument (Art. 9 ff. FSR): Die Kommission kann unabhängig von Anmeldeschwellen von Amts wegen tätig werden, insbesondere wenn konkrete Hinweise auf marktverzerrende drittstaatliche Subventionen vorliegen.

Diese drei Instrumente treten neben die bestehenden Regelungen der Fusionskontrolle (die EU-Fusionskontrollverordnung und ihre nationalen Pendants), nationale Investitionskontrollregimes (Foreign Investment Control) sowie das Vergaberecht. Die Folge ist, dass derselbe relevante Vorgang (z.B. eine Unternehmenstransaktion) einer Mehrfachkontrolle unterworfen sein können.

Finanzielle Zuwendung vs. Drittstaatssubvention

Die FSR knüpft an zwei zentrale Begriffe an: die „finanzielle Zuwendung“ und die „drittstaatliche Subvention“. Die finanzielle Zuwendung ist dabei bewusst weit gefasst. Eine drittstaatliche Subvention im Sinne der FSR liegt erst dann vor, wenn eine solche Zuwendung einem Drittstaat zugerechnet werden kann und einem Unternehmen einen selektiven Vorteil verschafft. Die Prüfung, ob die FSR Anwendung findet, beginnt regelmäßig mit der Ermittlung von finanziellen Zuwendungen, die einem Drittstaat zuzurechnen sind.

Der Begriff finanzielle Zuwendung ist dabei denkbar weit auszulegen, da dieser in der FSR nicht abschließend definiert ist. Beispielhaft nennt die FSR etwa:

• Transfer von Geldern oder Verbindlichkeiten (Kapitalzuführungen, Zuschüsse, Kredite, Kreditgarantien, Steueranreize, Ausgleich von Betriebsverlusten, den Ausgleich für von Behörden auferlegte finanzielle Belastungen, Schuldenerlass, Schuldenswaps oder eine Umschuldung,
• der Verzicht auf ansonsten fällige Einnahmen, (Steuerbefreiungen oder die Gewährung besonderer oder ausschließlicher Rechte an ein Unternehmen ohne angemessene Vergütung), und
• die Bereitstellung oder der Erwerb von Waren oder Dienstleistungen.

Die finanzielle Zuwendung muss einem Drittstaat zuzurechnen sein. Drittstaat ist nicht nur die drittstaatliche Regierung. Erfasst sind auch öffentliche und private Einrichtungen, deren Handlungen dem Drittstaat zugerechnet werden können. In der Praxis ist diese Zurechnung häufig mit Unsicherheiten verbunden, etwa bei Staatsfonds, öffentlichen Versorgern oder Finanzinstituten mit gemischter Beteiligungsstruktur sowie anderen staatlich gehaltenen Unternehmen. Dies gilt insbesondere für Fälle, in denen die von der FSR betroffenen Unternehmen bei Staatsunternehmen Waren oder Dienstleistungen eingekauft haben, da es bei der Frage, ob eine drittstaatliche Zuwendung vorliegt, noch nicht darum geht, ob diese zu marktüblichen Bedingungen erworben wurden.

Im Rahmen des M&A- und Vergabe-Instruments erfolgt die formelle Feststellung, ob eine Drittstaatssubvention vorliegt, erst im weiteren Verfahren. Die Beteiligten an solchen Verfahren müssen, aber in ihrer Meldung bereits Angaben zu bestimmten „Hardcore“-Subventionen machen, bei denen die Wahrscheinlichkeit einer Verzerrung am größten sein soll. Zudem erwartet die Kommission in den Anmeldeunterlagen bereits Darlegungen zur Marktüblichkeit. Beim Ex-Officio-Instrument hingegen müssen bereits bei Verfahrenseinleitung Informationen auf verzerrende drittstaatliche Subventionen hindeuten.

Ablauf eines FSR-Verfahrens, insbesondere M&A-Instrument

Bei allen drei Instrumenten gibt es ein gestuftes Verfahren bestehend aus einer „Vorprüfung“ und einer sog. „Eingehenden Prüfung“. In der Vorprüfung ermittelt die Kommission vorläufig, ob es hinreichende Anhaltspunkte dafür gibt, dass einem Unternehmen finanzielle Zuwendungen gewährt wurden, die als „Drittstaatssubvention“ gelten und den Binnenmarkt verzerren. In der Eingehenden Prüfung überprüft sie diese Umstände genauer und, ob insofern Abhilfemaßnahmen erforderlich sind, oder sie keine Einwände hat, da sich die vorläufigen Ermittlungen nicht bestätigen oder nach einer Güterabwägung die positiven Effekte überwiegen (Balancing-Test).

Im Falle des M&A-Instruments geht der Vorprüfung noch eine Pränotifizierungsphase voraus. Das Verfahren entspricht insoweit dem der EU-Fusionskontrolle. Es beginnt mit der Zuweisung eines Case Teams. Anschließend reichen die Beteiligten den Anmeldungsentwurf ein und beantworten Rückfragen der Kommission. Nach (faktisch im Ermessen der Kommission liegenden) Ende dieses nicht fristgebundenen sog. Pränotifizierungs-Verfahrens erfolgt die eigentliche Anmeldung. Die Vorprüfung (Phase I) dauert immer volle 25 Arbeitstage ab dem Datum einer vollständigen Anmeldung. Beschließt die Kommission, eine eingehende Prüfung einzuleiten, dauert die Eingehende Prüfung (Phase II) bis zu 90 Arbeitstage ab ihrer Einleitung (zudem besteht die Möglichkeit einer Fristverlängerung oder -hemmung).

Überblick zur Fallpraxis

Inzwischen zeigt sich deutlich, dass die FSR kein Randphänomen geblieben ist. Die Zahl der Verfahren liegt deutlich über den ursprünglichen Erwartungen der Kommission. Insbesondere die anfängliche Vermutung zum M&A-Instrument, die FSR werde nur in Einzelfällen zum Tragen kommen, ist bereits durch 223 angemeldete Verfahren (bis 25. Januar 2026) widerlegt. Auch im Bereich öffentlicher Vergabeverfahren sind marktbekannt Stand April 2025 über 2112 Einreichungen erfolgt (darunter 1.734 sog. Erklärungen und 322 Meldungen). Erste Ex-Officio-Verfahren sind ebenfalls eingeleitet (z.B. betreffend chinesische Produzenten von Windkraftanlagen und (bereits im Phase II-Verfahren) Threat Detection Systems).

Besonders sichtbar ist die Fallpraxis zum M&A-Instrument. Zwar hat die überwiegende Zahl der Fälle nach Anmeldung in der Vorprüfungsphase (Phase I) freigegeben. Mit e&/PPF Telecom Group und ADNOC/Covestro hat die Kommission aber auch bereits zwei Phase-II-Verfahren geführt und jeweils nur unter Auflagen freigegeben. Zentral waren hierbei die Fragen, welchen Anteil die drittstaatliche Zuwendung am Kaufpreis ausmacht (siehe Erwägungsgrund 19 der FSR) und ob die Zuwendung (z.B. ein staatliches Darlehen) nach marktgerechten Bedingungen erfolgte (vgl. hierzu die erste Phase II-Entscheidung e&/PPF Telecom Group, Rn. 54, 60 ff.). In ADNOC/Covestro stellte die Kommission zudem fest, dass die drittstaatlichen Subventionen die Fähigkeit des neu formierten Unternehmens, seine Tätigkeiten im EU-Binnenmarkt zu finanzieren, künstlich verbessert und es risikotoleranter gemacht hätten. Infolgedessen hätte das neu formierte Unternehmen zum Nachteil anderer Marktteilnehmer und der Wettbewerbsbedingungen im Binnenmarkt aggressivere Investitionsstrategien verfolgen können, als wenn es keine Subventionen erhalten hätte. Als Abhilfemaßnahme sah die Kommission (über eine Satzungsänderung bei ADNOC) die Aufhebung der unbegrenzten staatlichen Garantie vor.

Praktischer Umgang mit der FSR

FSR-Verfahren können für die betreffenden Unternehmen sehr aufwändig werden. Schwierigkeiten bestehen zum einen in der systematischen Ermittlung der in den verbindlichen Anmeldeformularen anzugebenden finanziellen Zuwendungen für die zurückliegenden drei Jahre. Zum anderen können Fragen der Kommission nach der Marktüblichkeit von Zuwendungen und Belege hierfür einen hohen Ermittlungsbedarf während der Pränotifizierungsphase bzw. in der Phase I auslösen.

Unternehmen können sich nur dahingehend vorbereiten, dass sie die erforderlichen Informationen vorbereiten, was vor allem bei regelmäßigen, großvolumigen M&A-Aktivitäten oder der Teilnahme an Vergabeverfahren zweckmäßig ist. Bei Vergabeverfahren kommt erschwerend hinzu, dass die Meldeschwelle für die finanziellen Zuwendungen mit EUR 4 Mio. vergleichsweise niedrig bemessen ist, was auch die hohe Zahl an Erklärungen und Meldungen in diesem Bereich belegt. Ohne Vorbereitung auf ein mögliches FSR-Verfahren besteht die Gefahr, erheblicher Verfahrensverzögerungen. Es bietet sich in diesen Fällen zur Vorbereitung an, ein internes Monitoring-System zur Erfassung finanzieller Zuwendungen aus Drittstaaten aufzubauen damit die relevanten Geschäftsvorfälle kurzfristig ermittelt werden können.

Die neuen Leitlinien und Ausblick

Die neuen Leitlinien enthalten eine erste konsolidierte Darstellung dazu, wie die Kommission beabsichtigt, ihre Befugnisse auszuüben. Mit den neuen Leitlinien will die Kommission die Vorhersehbarkeit der Anwendung der FSR in vier Bereichen erhöhen, nämlich bei: (1) der Feststellung des Vorliegens einer Marktverzerrung, (2) der Anwendung des Abwägungstest („Balancing Test“), (3) der Ausübung der Befugnis, vorherige Anmeldungen von Zusammenschlüssen bzw. Meldung von finanziellen Zuwendungen in Vergaben verfahren anzuordnen („Call-in Power“) und (4) der Beurteilung einer Verzerrung in öffentlichen Vergabeverfahren.

Die Leitlinien erläutern aus Sicht der Kommission die Auslegung zentraler Begriffe und Prüfkriterien der FSR, stellen jedoch klar, dass Entscheidungen weiterhin weitestgehend auf einer Einzelfallprüfung beruhen. Für Rechtsanwender bieten sie vor allem Orientierung dazu, welche Informationen die Kommission bei bestimmten finanziellen Zuwendungen typischerweise erwartet und nach welchem strukturierten Schema sie diese bewerten will. Wie stark die Leitlinien in der Praxis tatsächlich zu mehr Planungs- und Rechtssicherheit beitragen, wird sich erst anhand der künftigen Entscheidungspraxis zeigen.

Die FSR wird laufend gemonitort und die Kommission wird bis Juli 2026 – wie in der Verordnung vorgesehen – ihren ersten Umsetzungsbericht an das Europäische Parlament und den Rat veröffentlichen. Dieser Bericht könnte weitere Hinweise auf mögliche Anpassungen FSR liefern.

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