Kurzarbeit und Urlaub – auch außerhalb der Corona-Pandemie
In unserem letzten Blog-Beitrag haben wir berichtet, wie die Kurzarbeit funktioniert. Nunmehr geht es um die Frage, welche Auswirkungen die Kurzarbeit auf Urlaubsansprüche hat.
Sozialversicherungsrechtlich hat Urlaub Vorrang vor Kurzarbeit
Der Zweck des Kurzarbeitergeldes ist es, bei einem vorübergehenden Arbeitsausfall das Beschäftigungsverhältnis zu stabilisieren und Arbeitslosigkeit zu vermeiden. Da es durch Versicherungsbeiträge der Solidargemeinschaft und gegebenenfalls auch durch Steuern finanziert wird, liegt es auf der Hand, dass Kurzarbeitergeld nicht leichtfertig, sondern nur beim Vorliegen einer anders nicht zu beseitigenden Notlage gewährt werden soll.
Der Gesetzgeber hat dies dadurch zum Ausdruck gebracht, dass die Gewährung von Kurzarbeitergeld voraussetzt, dass der Arbeitsausfall unvermeidbar ist (§ 96 Abs. 1 SGB III). Vermeidbar ist der Arbeitsausfall nach dem Gesetz unter anderem dann, wenn er durch die Gewährung von bezahltem Erholungsurlaub ganz oder teilweise verhindert werden kann, es sei denn, vorrangige Urlaubswünsche der Beschäftigten stehen der Urlaubsgewährung entgegen (§ 96 Abs. 4 SGB III).
Sozialversicherungsrechtlich ist die Antwort damit klar: Kurzarbeitergeld gewährt die Agentur für Arbeit grundsätzlich nur für solche Arbeitnehmer, bei denen der Arbeitsausfall nicht durch die Gewährung von Urlaub überbückt werden kann. Allerdings steckt der Teufel hier im Detail.
Arbeitsrechtlich ist wegen Kurzarbeit Höhe des Urlaubsanspruchs ungewiss
Zu Beginn einer Kurzarbeits-Phase kann der Arbeitgeber nicht wissen, welche Arbeitnehmer noch wie viele Tage Urlaub haben. Denn die Kurzarbeit kann zu einer Kürzung des Jahresurlaubsanspruchs führen.
Dies beruht auf Folgendem: Der Arbeitnehmer kann sich in dem Umfang, in dem er wegen der Kurzarbeit nicht zu arbeiten braucht, ausruhen oder Freizeittätigkeiten nachgehen. Außerdem soll die Kurzarbeit betriebsbedingte Kündigungen vermeiden. Ein Arbeitgeber, der zuschauen müsste, wie sich während der Kurzarbeit ein Berg von Urlaubsansprüchen auftürmt, könnte der Kurzarbeit von vornherein ablehnend gegenüberstehen und sich für den Ausspruch von Kündigungen entscheiden. Hierdurch würde die Kurzarbeit für Arbeitgeber unattraktiv.
Um dies zu verhindern, ist es zulässig, den Urlaubsanspruch für die Dauer der Kurzarbeit in dem Umfang zu kürzen, in dem die Arbeitspflicht des Arbeitnehmers entfällt (EuGH, Urteil v. 8. November 2012 – C-229/11). Wird beispielsweise „Kurzarbeit Null″ (= völliges Entfallen der Arbeitspflicht) für die Dauer von drei Monaten angeordnet, mindert sich der Jahresurlaubsanspruch um ein Viertel.
Urlaubsgewährung kann nur bei zeitlich beschränktem Arbeitsausfall Kurzarbeit verhindern
Deshalb kann die Gewährung von Erholungsurlaub nur dann ein Mittel zur Verhinderung von Kurzarbeit sein, wenn bereits im Vorhinein feststeht, wie lange der Arbeitsausfall andauern wird. Lässt sich dies – wie derzeit bei der Corona-Pandemie – nicht sicher prognostizieren, ist unklar, wie viele Tage Urlaub den Arbeitnehmern zustehen und wie viele Urlaubstage sie somit zur Verhinderung von Kurzarbeit einbringen könnten. Denn im Falle der Anordnung von Kurzarbeit ermäßigt sich die Zahl der Urlaubstage desto stärker, je länger die Kurzarbeit andauert.
Wer bereits vor der Kurzarbeits-Phase seinen gesamten Jahresurlaub hatte, muss nicht „nacharbeiten″
Sicher ist nur, dass ein Arbeitnehmer, der bereits vor Anordnung der Kurzarbeit seinen gesamten Jahresurlaub genommen hat, nicht „nacharbeiten″ muss, auch wenn er mehr Urlaubstage hatte, als ihm unter Berücksichtigung der durch die Kurzarbeit eintretenden Urlaubskürzung zugestanden hatten. Denn eine solche Pflicht zum „Nacharbeiten″ besteht auch dann nicht, wenn das Arbeitsverhältnis in der ersten Jahreshälfte endet. In diesem Fall ermäßigt sich der Jahresurlaubsanspruch ebenfalls zeitanteilig, und auch in diesem Fall muss der Arbeitnehmer, der Urlaub über den ihm zustehenden Umfang hinaus erhalten hat, weder „nacharbeiten″ noch das ihm ausgezahlte Urlaubsentgelt zurückgewähren (§ 5 Abs. 3 BUrlG).
Schicksal des in die Kurzarbeits-Phase fallenden Urlaubs ungewiss
Schwieriger wird es, wenn dem Arbeitnehmer vor Anordnung der Kurzarbeit Urlaub gewährt worden ist, der nun in die Kurzarbeits-Phase fällt. Ein solches zeitliches Zusammenfallen von bereits gewährtem Urlaub und Kurzarbeit wird es gerade während der Corona-Pandemie geben, weil das Osterfest unmittelbar bevorsteht und vielen Arbeitnehmern für die Zeit vor und nach den Feiertagen Urlaub bewilligt worden ist.
Ein „Patentrezept″ für diesen Fall gibt es noch nicht, weil hierzu unterschiedliche Meinungen vertreten werden. Zunächst einmal spricht viel für die Annahme, dass der Arbeitnehmer infolge der Gewährung des beantragten Urlaubs bereits von der Arbeitspflicht befreit ist. In dieser Zeit trifft ihn die Kurzarbeit also eigentlich nicht. Denn eine Absenkung der Arbeitszeit kann nur dort vereinbart werden, wo überhaupt noch eine Arbeitspflicht besteht. Hiervon ausgehend könnte es der Arbeitgeber beim Urlaub belassen, wobei dem Arbeitnehmer während des Urlaubs dann das Urlaubsentgelt und damit 100 % des Arbeitsentgelts gezahlt wird, während der Rest der Belegschaft nur das Kurzarbeitergeld und damit zwischen 60 und 67 % des Netto-Entgelts erhält (zuzüglich etwaiger freiwilliger Zuschüsse, um die der Arbeitgeber das Kurzarbeitergeld aufstockt).
Denkbar wäre allerdings auch, dass man die These vertritt, dass mit der Vereinbarung von Kurzarbeit auch die Arbeitspflicht entfällt, was zur Folge hätte, dass sich die Urlaubsgewährung nachträglich in Luft auflöst. Der Arbeitnehmer bleibt auch an den Tagen in Kurzarbeit, für die eigentlich Urlaub vereinbart wurde. Der Urlaub wird damit nicht verbraucht. Der Arbeitnehmer erhält dann nur Kurzarbeitergeld und etwaige freiwillige Zuschüsse des Arbeitgebers, also im Zweifel einen geringeren Geldbetrag als bei Urlaubsgewährung. Für diese Lösung hat sich das BAG im Jahre 2008 entschieden (BAG, Urteil v. 16. Dezember 2008 – 9 AZR 164/08).
Nach Kurzarbeit-Phase wird Urlaubsentgelt ohne Kürzung gewährt
Welches Urlaubsentgelt erhält der Arbeitnehmer, wenn er unmittelbar nach der Kurzarbeit Urlaub nimmt? Grundsätzlich bemisst sich das Urlaubsentgelt nach dem durchschnittlichen Arbeitsverdienst, den der Arbeitnehmer in den letzten 13 Wochen vor Urlaubsbeginn erhalten hat. Dabei bleiben Verdienstkürzungen, die in den letzten 13 Wochen infolge von Kurzarbeit eingetreten sind, außer Betracht (§ 11 Abs. 1 BUrlG). Sie werden also bei der Berechnung des Urlaubsentgelts nicht berücksichtigt, so dass sich die Kurzarbeit nicht negativ auswirkt.
Tarifverträge können keine Kürzung des Urlaubsentgelts vorsehen
Zwar erlaubt § 13 Abs. 1 BUrlG eine Vereinbarung in Tarifverträgen, nach der Verdienstausfälle, die in den letzten 13 Wochen vor dem Urlaub durch Kurzarbeit entstanden sind, bei der Berechnung des Urlaubsentgelts anspruchsmindernd zu berücksichtigen sind. Diese Bestimmung des deutschen Rechts ist jedoch mit dem europäischen Unionsrecht unvereinbar, soweit es um den vierwöchigen Mindestjahresurlaub nach Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. November 2003 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung geht (EuGH, Urteil v. 13. Dezember 2018 – C-385/17). Es bleibt somit dabei, dass sich Kurzarbeit auf die Berechnung des Urlaubsentgelts nicht negativ auswirken darf, jedenfalls soweit es um den (durch die Kurzarbeit womöglich zeitanteilig gekürzten) Mindestjahresurlaubsanspruch geht.
