Auf dem Weg zur „faktischen Impfpflicht“?
Wer sich aufgrund einer möglichen Infektion mit dem Coronavirus in Quarantäne begeben musste und dadurch einen Verdienstausfall erlitt, konnte nach der bisherigen Verwaltungspraxis grundsätzlich nach § 56 Abs. 1 S. 2 des Infektionsschutzgesetzes (IfSG) eine Entschädigung vom Staat verlangen. Nach § 56 Abs. 2 S. 2 IfSG wurde sie für die ersten sechs Wochen in Höhe des Verdienstausfalls gewährt.
Vorleistungspflicht und Erstattungsanspruch des Arbeitgebers
Gemäß § 66 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 IfSG richtet sich der Anspruch auf Entschädigung nach § 56 Abs. 1 S. 2 IfSG zwar gegen das Land, in dem die Quarantäneanordnung erlassen worden ist. Bei Arbeitnehmern sind nach § 56 Abs. 5 S. 1 IfSG allerdings grundsätzlich die Arbeitgeber vorleistungspflichtig: Sie haben ihren Arbeitnehmern für die Dauer des Arbeitsverhältnisses, längstens für sechs Wochen, die Entschädigung für die zuständige Behörde auszuzahlen. Durch diese Vorleistungspflicht soll sichergestellt werden, dass Arbeitnehmer stets ohne Verzögerung über die Mittel verfügen, die sie für ihren Lebensunterhalt benötigen.
Auf Antrag können sich die Arbeitgeber die ausgezahlten Beträge nach § 56 Abs. 5 S. 3 IfSG von der Behörde erstatten lassen und nach § 56 Abs. 12 IfSG einen Vorschuss verlangen.
Entschädigungsanspruch nach § 56 Abs. 1 S. 2 IfSG nur subsidiär
Der Entschädigungsanspruch nach § 56 Abs. 1 S. 2 IfSG ist subsidiär. Er greift nur, wenn der Arbeitgeber nicht zur Lohnfortzahlung verpflichtet ist. Seit Beginn der COVID-19-Pandemie kam es zwischen Arbeitgebern und Behörden zu Auseinandersetzungen, ob im Fall von Quarantäneanordnungen wegen des Verdachts einer Corona-Infektion ein (vorrangiger) Anspruch auf Lohnfortzahlung gemäß § 616 S. 1 BGB besteht. Hiernach wird der zur Dienstleistung Verpflichtete des Anspruchs auf die Vergütung nicht dadurch verlustig, dass er für eine verhältnismäßig nicht erhebliche Zeit durch einen in seiner Person liegenden Grund ohne sein Verschulden an der Dienstleistung verhindert ist. Manche Behörden und Gerichte hielten die übliche Quarantänedauer von 14 Tagen für eine solche „verhältnismäßig nicht erhebliche Zeit“ und lehnten Entschädigungsansprüche nach § 56 Abs. 1 S. 2 IfSG bzw. daran anknüpfende Erstattungsansprüche nach § 56 Abs. 5 S. 3 IfSG ab. In vielen Fällen zahlten die Behörden aber auch anstandslos.
Neue Verwaltungspraxis seit 1. November 2021: Regelmäßig keine Entschädigung mehr für Ungeimpfte
Seit 1. November 2021 gibt es in diesem Bereich eine wichtige Neuerung, die wegen der Vorleistungspflicht nach § 56 Abs. 5 S. 1 IfSG für Arbeitgeber unangenehme Folgen haben kann:
Ende September 2021 verständigten sich die Gesundheitsminister der Länder darauf, dass Personen, die sich nicht gegen COVID-19 haben impfen lassen, in der Regel keine Verdienstausfallentschädigung mehr erhalten sollen, wenn sie wegen des Verdachts auf eine Corona-Infektion in Quarantäne müssen. Bis auf Bremen und Thüringen stimmten dem Beschluss alle Bundesländer zu. Wer sich ohne zwingende Gründe gegen eine Impfung entscheide und dann aufgrund einer Quarantäne einen Verdienstausfall erleide, dem falle ein so erhebliches „Mitverschulden“ zur Last, dass er dafür keine Entschädigung erhalten solle, die von der Allgemeinheit aufgebracht werden müsse.
Soweit einem Arbeitnehmer kein Entschädigungsanspruch nach § 56 Abs. 1 S. 2 IfSG zusteht, ist auch der Arbeitgeber nach § 56 Abs. 5 S. 1 IfSG nicht zur Vorleistung verpflichtet. Sollte der Arbeitgeber dennoch (vermeintlich) in Vorleistung treten, könnte er daher auch keine Erstattung vom Staat nach § 56 Abs. 5 S. 3 IfSG verlangen. Vielmehr müsste er sich an den Arbeitnehmer halten (vgl. Eckart/Kruse, in: BeckOK Infektionsschutzrecht, 7. Edition, Stand: 1. Oktober 2021, § 56 IfSG Rn. 76; Gerhardt, IfSG, 5. Aufl. 2021, § 56 Rn. 25; Kümper, in: Kießling, IfSG, 2. Aufl. 2021, Rn. 45): Die „vorgeleisteten“ Beträge würden wohl eine ungerechtfertigte Bereicherung darstellen, die nach §§ 812 ff. BGB zurückgefordert werden könnte. Im Detail ist die Frage nach der Rückabwicklung zu Unrecht erbrachter Vorauszahlungen aber noch ungeklärt. Fest steht nicht einmal, dass sie sich nach zivilrechtlichen Vorschriften richten würde.
Rechtlicher Hintergrund: § 56 Abs. 1 S. 4 IfSG
Rechtlich beruht die neue Verwaltungspraxis der Bundesländer auf § 56 Abs. 1 S. 4 IfSG. Die Regelung, die erstmals (damals noch als § 56 Abs. 1 S. 3 IfSG a.F.) mit dem Masernschutzgesetz vom 10. Februar 2020 (BGBl. I 2020 S. 148) ins Gesetz eingefügt worden ist, lautet wie folgt:
Eine Entschädigung nach den Sätzen 1 und 2 erhält nicht, wer durch Inanspruchnahme einer Schutzimpfung oder anderen Maßnahme der spezifischen Prophylaxe, die gesetzlich vorgeschrieben ist oder im Bereich des gewöhnlichen Aufenthaltsorts des Betroffenen öffentlich empfohlen wurde, oder durch Nichtantritt einer vermeidbaren Reise in ein bereits zum Zeitpunkt der Abreise eingestuftes Risikogebiet ein Verbot in der Ausübung seiner bisherigen Tätigkeit oder eine Absonderung hätte vermeiden können.
In Deutschland ist eine Schutzimpfung gegen COVID-19 zwar gesetzlich nicht vorgeschrieben, aber in den Bundesländern von den zuständigen obersten Landesgesundheitsbehörden im Allgemeinen für Erwachsene öffentlich empfohlen worden (vgl. § 20 Abs. 3 IfSG). Zumeist verweisen die Länder dabei pauschal auf die Empfehlungen der Ständigen Impfkommission (STIKO) in ihrer jeweils geltenden Fassung (siehe folgende Übersicht des RKI).
Sofern eine Quarantäne durch eine entsprechende Schutzimpfung gegen COVID-19 hätte vermieden werden können, greift daher grundsätzlich der Ausschlusstatbestand des § 56 Abs. 1 S. 4 IfSG („Inanspruchnahme einer Schutzimpfung …, die … im Bereich des gewöhnlichen Aufenthaltsorts des Betroffenen öffentlich empfohlen wurde“). Etwas anderes gilt lediglich bei Personen, für die die entsprechenden Empfehlungen ausnahmsweise nicht gelten bzw. bei denen eine gesundheitliche Kontraindiktion besteht.
An sich ist der Ausschlusstatbestand des § 56 Abs. 1 S. 4 IfSG zwingend formuliert („erhält nicht, wer …“). Den Behörden, die für die Entschädigungs- und Erstattungsansprüche zuständig sind, steht deshalb kein Ermessen zu: Sind die Voraussetzungen des Ausschlusstatbestands gegeben, müssen sie eine Entschädigung bzw. Erstattung versagen. In der Vergangenheit argumentierten die Bundesländer jedoch, dass lange Zeit nicht ausreichend Impfstoff für eine vollständige Immunisierung gegen COVID-19 zur Verfügung gestanden habe. Daher habe sich noch nicht jeder Impfwillige impfen lassen können und dementsprechend die Chance gehabt, eine Quarantäne durch eine Schutzimpfung zu vermeiden. Sie wendeten den Ausschlusstatbestand hinsichtlich COVID-19 deshalb bis vor kurzem generell nicht an.
Seit 1. November 2021 gehen die Bundesländer allerdings entsprechend dem erwähnten Beschluss der Gesundheitsminister davon aus, dass jeder, der sich gegen COVID-19 impfen lassen wollte, hierzu auch die Möglichkeit hatte, so dass § 56 Abs. 1 S. 4 IfSG von nun an Anwendung finden soll. Dies wirft einige Rechtsfragen auf.
Auf dem Weg zur „faktischen Impfpflicht“?
Auch wenn es in Deutschland bislang nur eine (eingeschränkte) gesetzliche Impfpflicht gegen Masern gibt (siehe § 20 Abs. 8 IfSG) und keine Impfpflicht gegen COVID-19, stellt der Ausschluss Ungeimpfter von der Verdienstausfallentschädigung nach § 56 Abs. 1 S. 2 IfSG für diese einen erheblichen Nachteil dar. Er wird flankiert von verschiedenen anderen Maßnahmen, die zuletzt ergriffen wurden und geeignet sind, Ungeimpfte unter Druck zu setzen, sich gegen COVID-19 impfen zu lassen, wie die Abschaffung kostenloser Bürgertestungen oder die Begrenzung von Angeboten auf Geimpfte und Genesene („2G“).
Grundrechtlich betrachtet ist der Druck, den diese Maßnahmen zu erzeugen vermögen, nicht unproblematisch, weil auch die Entscheidung, sich einer Schutzimpfung zu unterziehen oder nicht, grundrechtlich geschützt wird. Insbesondere berühren auch Schutzimpfungen das Grundrecht auf Leben und körperliche Unversehrtheit nach Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG. Man kann in derartigen „Nachteilen“ für Ungeimpfte daher einen mittelbaren Grundrechtseingriff sehen und sich fragen, ob dieser verfassungsrechtlich gerechtfertigt ist.
Die neue Verwaltungspraxis ist vor allem für Arbeitgeber wegen ihrer gesetzlichen Vorleistungspflicht misslich
Misslich ist die neue Verwaltungspraxis vor allem auch für Arbeitgeber: Wenn sie hinsichtlich einer Verdienstausfallentschädigung entsprechend ihrer grundsätzlichen gesetzlichen Verpflichtung in Vorleistung treten, müssen sie künftig damit rechnen, von den Behörden keine Erstattung zu erhalten, falls sich herausstellen sollte, dass der jeweilige Arbeitnehmer ungeimpft war.
Für Arbeitgeber läge es daher nahe, vor einer Auszahlung den Impfstatus ihrer Arbeitnehmer abzufragen, um nicht Gefahr zu laufen, am Ende keine behördliche Erstattung zu erhalten. Eine explizite Rechtsgrundlage für ein solches Auskunftsverlangen bzw. eine entsprechende Datenverarbeitung hat der Gesetzgeber aber nicht geschaffen, obwohl es sich beim Impfstatus um Gesundheitsdaten i.S.d. Art. 9 Abs. 1 der Datenschutzgrundverordnung (DSGVO) handelt. Weil Gesundheitsdaten besonders sensibel sind, genießen sie auch einen besonderen Schutz. Ob das Regelungsgefüge des § 56 IfSG (im Zusammenspiel mit § 242 BGB) für ein entsprechendes Auskunftsverlangen und eine entsprechende Befugnis zur Datenverarbeitung ausreicht (vgl. insbesondere Art. 9 Abs. 2 lit. b DSGVO und § 26 Abs. 3 BDSG), erscheint zumindest zweifelhaft. Im Ergebnis dürften die besseren Gründe dafür sprechen, eine solche Befugnis zu bejahen. Arbeitgeber könnten ihrer Vorleistungspflicht sonst nicht sinnvoll nachkommen. In jedem Fall ist die bestehende Rechtsunsicherheit für Arbeitgeber problematisch. Es spricht einiges dafür, dass die Gesundheitsminister und auch der Gesetzgeber dieses Problem offenbar übersehen haben: Die mit § 56 Abs. 1 S. 3 IfSG a.F. bzw. § 56 Abs. 1 S. 4 IfSG n.F. einhergehenden Schwierigkeiten für Arbeitgeber werden in den Gesetzgebungsmaterialien jedenfalls mit keinem Wort thematisiert. Ursprünglich sollte die Regelung lediglich für die Schutzimpfung gegen Masern gelten (vgl. BT-Drs. 19/13452, S. 50). Hier bestehen aber konkrete Nachweispflichten nach § 20 Abs. 9 ff. IfSG, so dass die Ausgangslage eine andere ist. Mit Blick auf andere Schutzimpfungen, insbesondere gegen COVID-19, gibt es weder eine gesetzliche Impf- noch eine entsprechende Nachweispflicht.
Will der Gesetzgeber an dem grundsätzlichen Ausschluss Ungeimpfter von der Verdienstausfallentschädigung festhalten, sollte er deshalb zumindest ausdrücklich klarstellen, dass Arbeitgeber befugt sind, ihre Arbeitnehmer im Hinblick auf die Vorleistungspflicht nach § 56 Abs. 5 S. 1 IfSG und den damit einhergehenden Erstattungsanspruch nach § 56 Abs. 5 S. 3 IfSG nach dem jeweiligen Impfstatus zu fragen (und ggf. auch entsprechende Nachweise zu verlangen).
Unklarheiten hinsichtlich des Anwendungsbereichs: Wann hätte eine Quarantäne durch eine Schutzimpfung vermieden werden können?
Problematisch erscheint außerdem, dass in manchen Fällen gar nicht klar sein dürfte, ob eine Quarantäne durch eine Impfung gegen COVID-19 tatsächlich hätte vermieden werden können. Denn eine Impfung befreit nicht ausnahmslos von den Quarantänepflichten bei Verdacht auf eine Corona-Infektion. Dies gilt für behördliche Absonderungsanordnungen, die im Einzelfall gleichwohl nach §§ 28 Abs. 1 S. 1, 30 Abs. 1 S. 2 IfSG erlassen werden mögen. Aber auch von den allgemein durch die jeweiligen Corona-Verordnungen des Bundes und der Länder angeordneten Quarantänepflichten sind Geimpfte nicht in jedem Fall freigestellt. Dies zeigt schon § 10 der „Verordnung zur Regelung von Erleichterungen und Ausnahmen von Schutzmaßnahmen zur Verhinderung der Verbreitung von COVID-19“ (COVID-19-Schutzmaßnahmen-Ausnahmenverordnung – SchAusnahmV), die auf § 28c IfSG beruht. § 10 Abs. 1 SchAusnahmV sieht zwar vor, dass eine landesrechtliche Quarantänepflicht für geimpfte und genesene Personen grundsätzlich nicht gilt. § 10 Abs. 2 SchAusnahmV normiert aber sogleich zwei Ausnahmen, in denen eine entsprechende Quarantänepflicht doch auch für Geimpfte und Genesene besteht. Die entsprechenden Ausnahmen betreffen jeweils Virusvarianten bzw. Virusvarianten-Gebiete (vgl. auch § 4 Abs. 2 S. 3 CoronaEinreiseV).
Soweit eine Schutzimpfung eine Quarantäne bei einer Virusvariante bzw. einem Virusvarianten-Gebiet nicht verhindert hätte, lässt sich ein pauschaler Ausschluss Ungeimpfter vom Entschädigungsanspruch nach § 56 Abs. 1 S. 2 IfSG auch nicht auf § 56 Abs. 1 S. 4 IfSG stützen. Denn dieser setzt eine „Quasi-Kausalität“ zwischen der unterlassenen Schutzimpfung und der Quarantäne voraus: Es ist erforderlich, dass der Betroffene mit hoher oder – dies ist in der Literatur umstritten – sogar mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit nicht abgesondert worden wäre, wenn er sich der Schutzimpfung unterzogen hätte (vgl. einerseits Bachmann/Rung, in: Kluckert, Das neue Infektionsschutzrecht, 2. Aufl. 2021, § 15 Rn. 32 f. und andererseits Eckart/Kruse, in: BeckOK Infektionsschutzrecht, 7. Edition, Stand: 1. Oktober 2021, § 56 IfSG Rn. 39.1).
Ungleichbehandlung: Ungeimpfte Beamte erhalten im Regelfall weiterhin Bezüge
Auf Kritik ist schließlich gestoßen, dass sich die Rechtslage für Beamte (zumindest in den meisten Bundesländern) nach wie vor generell anders darstellt: Im Unterschied zu Arbeitnehmern erhalten sie kein Arbeitsentgelt, sondern eine sog. Alimentation durch ihren Dienstherrn. Funktional erfüllt die Alimentation zwar denselben Zweck wie ein Arbeitsentgelt, sie soll aber ausdrücklich kein Entgelt für die Arbeitsleistung des Beamten sein. Vielmehr soll sie eine Gegenleistung dafür darstellen, dass sich der Beamte seinem Dienstherrn mit seiner ganzen Persönlichkeit zur Verfügung stellt. Im Gegenzug hat der Dienstherr dem Beamten die für eine amtsangemessene Lebensführung erforderlichen Mittel zu gewähren; er ist ihm gewissermaßen „zum Unterhalt verpflichtet“.
Diese Differenzierung ist nicht nur sprachlicher Natur, sondern hat im vorliegenden Fall erhebliche praktische Auswirkungen: Gerade weil der Alimentationsanspruch, anders als bei Arbeitnehmern, nicht unmittelbar mit einer Pflicht zur Gegenleistung verkoppelt ist (vgl. § 326 Abs. 1 S. 1 Hs. 1 BGB und § 275 Abs. 1 BGB), besteht er grundsätzlich fort, auch wenn ein Beamter aufgrund eines Corona-Verdachts in Quarantäne muss und infolgedessen keinen Dienst leisten kann. Auch Beamte, die eine Quarantäne durch eine Schutzimpfung gegen COVID-19 hätten vermeiden können, büßen ihren Alimentationsanspruch grundsätzlich nicht ein. Für sie gilt § 56 Abs. 1 S. 4 IfSG nicht, weil sie aufgrund dieser Besonderheiten des Alimentationsprinzips schon keinen Verdienstausfall erleiden. Auch sonst haben die Bundesländer, soweit ersichtlich, bislang keine gesetzlichen Regelungen geschaffen, um das Alimentationsprinzip in entsprechenden Fällen einzuschränken. Mecklenburg-Vorpommern will zwar auch Beamten in entsprechenden Fällen eine Alimentation verwehren; die Rechtsgrundlage für dieses Vorgehen bleibt aber unklar.
Soweit ungeimpfte Beamte weiterhin eine Alimentation erhalten, während ungeimpfte Arbeitnehmer (und Selbstständige) von einer Verdienstausfallentschädigung ausgeschlossen werden, führt dies zu einer Ungleichbehandlung, die im Hinblick auf den allgemeinen Gleichheitssatz nach Art. 3 Abs. 1 GG zumindest fragwürdig erscheint, zumal Beamte dem Staat „näher stehen“ (sollten) und es gerade auch angesichts ihre „Dienstpflicht zur Gesunderhaltung“ weniger problematisch erscheint, ihnen eine Impfung abzuverlangen, als sonstigen Bürgern.
Insgesamt erweist sich der Ausschlusstatbestand des § 56 Abs. 1 S. 4 IfSG – wie viele neuere Regelungen des Infektionsschutzrechts – (zumindest) als nicht vollständig „durchdacht“. Arbeitgeber sollten wegen ihrer grundsätzlichen Vorleistungspflicht in Bezug auf die Verdienstausfallentschädigung in jedem Fall für die Probleme sensibilisiert sein, die die neue Verwaltungspraxis der Bundesländer mit sich bringt. Nicht auszuschließen ist, dass die aufgezeigten rechtlichen „Bruchstellen“ auch noch eine verfassungsrechtliche Klärung nach sich ziehen werden.
