Double-Opt-In: nach dem OLG München beißt sich die Katze in den Schwanz
Der rechtschaffene Webshopbetreiber hat es wahrlich nicht leicht. Da verwendet er schon extra das aufwendige Double-Opt-In-Verfahren um mit dem BGH zu rechtsgültigen Einwilligungen für den Newsletterversand zu gelangen – und jetzt entscheidet das OLG München, dass die erste Mail im Double-Opt-In-Verfahren abmahnfähig ist. Da beißt sich die Katze in den Schwanz. Nachdem die Blogosphäre in der vergangenen Woche schon in Wallung geraten ist, wollen auch wir analysieren.
SACHVERHALT
Der dem Urteil des OLG München, urt. v. 27. September 2012, Az. 29 U 1682/12 – „Bestätigungsaufforderung″ zugrundeliegende Sachverhalt ist sehr einfach und kommt mit anderen Beteiligten täglich sicherlich tausendfach vor. Er beschreibt eigentlich einfach nur den typischen Vorgang beim Double-Opt-In. Für ausführliche Beschreibung des Verfahrens kann auf Wikipedia verwiesen werden. Es verhielt sich wie folgt:
1. Irgendjemand bestellte (wohl) einen Newsletter an die E-Mailadresse der Klägerin auf der Seite der Beklagten – wer das war, ob Klägerin oder ein Dritter, blieb unbewiesen und unklar.
2. Das System der Beklagten hat daraufhin eine erste Mail an die Klägerin geschickt, in welcher (wie für das sog. Double-Opt-In-Verfahren üblich) darum gebeten wird, einen Bestätigungslink anzuklicken – oder die Mail zu ignorieren, falls sie versehentlich an den Adressat gelangt sein sollte.
3. Die Klägerin hat (durch einen Mitarbeiter) den Bestätigungslink in dieser Mail nachweislich und unbestritten angeklickt.
4. Das System hat hierauf eine zweite Mail mit einer Bestätigung der Anmeldung zum Newsletter versandt.
KLAGE & ENTSCHEIDUNG
Die Klägerin (eine Steuerberatungsgesellschaft) hat nun die Beklagte (ein Unternehmen tätig im Bereich Anlagenberatung) auf Unterlassung der Versendung von Mails verklagt, die der ersten und/oder zweiten hier versandten Mails entsprechen. Da ein taugliches Wettbewerbsverhältnis fehlte, hat das OLG München den rechtlichen „Umweg″ über den „eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb″ zum UWG nehmen müssen. Die Wertungen des UWG werden hier aber einfach übernommen (vgl. Rz. 59 unter Verweis auf den BGH), weshalb dieser Fall auch und vor allem wettbewerbsrechtliche Relevanz hat.
Nach § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG begeht eine unzulässige „unzumutbare Belästigung″, wer „Werbung unter Verwendung (…) elektronischer Post″ ohne „eine vorherige ausdrückliche Einwilligung des Adressaten″ betreibt. Die Ausnahme des Abs. 3 (begrenzte Werbung innerhalb einer bestehenden Kundenbeziehung) lag hier nicht vor. In dem Verfahren blieb die Beklagte nun den erforderlichen Beweis schuldig, eine vorherige Einwilligung der Klägerin für die erste Mail (die mit der Bestätigungsaufforderung und -link) zu haben. Für die zweite Mail gelang ihr hingegen der entsprechende Beweis. Das Gericht führt aus, dass bereits das Versenden der ersten Mail unzulässige Werbung darstelle (und zwar durch das „Bestreben, eine ausdrückliche Einwilligung des Adressaten für weitere Werbemaßnahmen zu erlangen″, vgl. Rz. 63), da nach richtlinienkonformer Auslegung und der Rechtsprechung des BGH bereits „alle auf Absatzförderung gerichteten Handlungen bzw. Äußerungen eines Unternehmens Werbung im Sinne des § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG″ darstellen (vgl. Rz. 61 unter Verweis auf BGH GRUR 2008, 925). Die Beklagte wurde vom OLG München in der Folge dazu verurteilt, es zu unterlassen, Mails wie die erste Mail an die Klägerin zu versenden.
REICHWEITE: ALLE DOUBLE-OPT-IN VERFAHREN BETROFFEN
Die Schwierigkeit, eine „vorherige Einwilligung″ für die erste Mail bei Gericht darzulegen und ggf. zu beweisen, besteht nicht nur in diesem konkreten Fall. Jedem Newsletterbetreiber, der das Double-Opt-In-Verfahren verwendet, dürfte ein entsprechender Nachweis nahezu unmöglich sein – und zwar unabhängig davon, ob hier jemand sich mit der Anmeldung einen Spaß erlaubt, oder ob die Anmeldung eine gewollte und legitime ist. Auch insoweit ist der Sachverhalt geradezu typisch. Der Betreiber hat nämlich allenfalls die IP desjenigen, der die E-Mail-Adresse angegeben und damit das Double-Opt-In-Verfahren angestoßen hat. Diese IP wird er aber in aller Regel (besser) nicht zum Beweis ins Verfahren einführen. Denn zum einen ist die Speicherung der IP von Nutzern rechtlich nicht immer – und jedenfalls nicht zeitlich grenzenlos – unbedenklich. Zum anderen ist die IP ohne Auskunftsanspruch beim Provider auch nur eine lange Zahl (bzw. eine noch längere Zeichenfolge bei IPv6) ohne Beweiswert. Und selbst bei einer Aufdeckung des Anschlussinhabers beweist die IP nicht, dass auch der Inhaber der E-Mailadresse über diese IP gehandelt hat. In Zeiten in denen WLANs in fast jedem Haushalt existieren und in aller Regel das Internet unter den Mitgliedern geteilt wird, fehlt noch ein gutes Stück zum vollwertigen Beweis. Ohne die Hilfe einer sekundären Beweislast und dem glücklichen Sachverhalt, dass der Anschlussinhaber den Anschluss alleine nutzt und dies zugibt, scheitert der Beweis spätestens hier.
WIDERSPRUCH ZUR HERRSCHENDEN MEINUNG
Das Urteil widerspricht der herrschenden Meinung in der Literatur und auch der Wertungen der Fülle der zuvor ergangenen Urteile wie der des LG Berlin, Urt. v. 23.1.2007 – 15 O 346/06 (dort Rz 37ff.), des AG Berlin-Mitte, Urt. v. 11. 6. 2008, 21 C 43/08 (dort Rz. 32) und dem des LG Essen, Urt. v. 20. 4. 2009, 4 O 368/08 (dort Rz. 38). Auch der BGH scheint in seiner Entscheidung „Double-Opt-In-Verfahren“, Urt. V. 10.2.2012 – I ZR 164/09 (dort in Rz. 37) bereits die erste Mail tendenziell für rechtmäßig zu erachten, da er in diesem Urteil jedenfalls eine per Double-Opt-In-Verfahren gewonnene Einwilligung für die letztlich dann im Anschluss versandte Werbung für zulässig erachtet. In diesem Urteil heißt es wörtlich: „Geht ein Teilnahmeantrag elektronisch ein, so kann dessen Absender durch eine E-Mail um Bestätigung seines Teilnahmewunsches gebeten werden.“ Ob dieses „kann“ (rechtlich) ein „darf“ meint, bleibt aber offen. Bei einer Auseinandersetzung mit dem BGH-Urteil, die das OLG München leider nicht angestellt hat, fällt auf, dass es komisch anmutet, dass die letztlich im Double-Opt-In-Verfahren gewonnene Einwilligung nach dem BGH eindeutig wirksam ist, man aber im Verfahren zu dieser wirksamen Einwilligung mit dem OLG nun aber zwingend eine wettbewerbswidrige Handlung begehen müsste. Es würde sich wohl zumindest die Frage stellen, ob die Einwilligung nach § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG (eine Art schlichte Einwilligung, auf die die rechtsgeschäftlichen Regeln nur begrenzt Anwendung finden) überhaupt wirksam geäußert werden kann, wenn sie durch eine wettbewerbswidrige Handlung veranlasst wurde. Auf einer Täuschung darf sie nach allgemeiner Meinung nicht beruhen. Darüber, ob aber ein lediglich wettbewerbswidriges Verhalten die Einwilligung ungültig werden lässt, wird sich hingegen streiten lassen. Da es in dem BGH-Urteil streitgegenständlich jedoch nicht um die erste Mail mit dem Bestätigungslink ging, war das OLG München (in seiner Bewertung dieser ersten Mail) nicht gebunden. Dennoch wäre es mehr als wünschenswert gewesen, wenn das OLG München sich mit dem Urteil des BGH oder der anderen instanzgerichtlichen Rechtsprechung wenigstens rudimentär auseinandergesetzt hätte.
VERFAHRENSSTAND
Das Urteil dürfte an sich (erst einmal) rechtskräftig geworden sein – vorbehaltlich etwaiger Wiedereinsetzungen in den vorherigen Stand. Die Revision wurde zugelassen, anhängig ist sie beim BGH (nach telefonischer Auskunft vom 23.11.) innerhalb der Monatsfrist aber nicht geworden. Nach Auskunft beim OLG München (ebenfalls vom 23.11.) ist jedoch eine Anhörungsrüge (Vgl. § 321a ZPO) eingereicht worden, über die noch nicht entschieden wurde. Eine Anhörungsrüge ist u.a. erforderlich, um nachfolgend eine Verfassungsbeschwerde einreichen zu können. Sollte das OLG München der Rüge abhelfen, wird das Verfahren nach § 321a Abs. 5 ZPO in die Lage der mündlichen Verhandlung zurückversetzt und fortgeführt. Die Rüge wirkt dann rechtskraftdurchbrechend und ihr ist damit eine prozessuale Funktion wie der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand oder der Wiederaufnahme eingeräumt (vgl. MüKo/Musielak, 3.A. 2008, § 321a ZPO Rn. 2). Es könnte sich danach also eine Verfassungsbeschwerde oder auch doch noch eine Revision vor dem BGH anschließen.
FAZIT & FEHLENDE ABHILFEMÖGLICHKEITEN
In der Folge sind Anbieter, die das Double-Opt-In Verfahren einsetzen, derzeit nicht mehr vor Abmahnungen sicher. Eine Gefahr der Abmahnung besteht vor allem in Bayern, aber durch den sog. „fliegenden Gerichtsstand“ grundsätzlich in ganz Deutschland.
Anbieter, die der Gefahr einer Abmahnung sicher entgehen wollen, können derzeit nur die Möglichkeit einer Neuanmeldung zu ihrem Newsletter temporär aussetzen, bis die Frage letztinstanzlich geklärt ist. Denn praktikable Alternativen gibt es nicht. Die theoretisch einzig naheliegende Option, dass der Newsletter durch den Interessenten per Mail bestellt wird, scheitert daran, dass der Absender einer Mail leicht gefälscht werden kann (sog. Mail-Spoofing). Beweisfest dokumentieren ließe sich die Urheberschaft der Einwilligung also auch auf diesem umgekehrten Weg nicht.
