Schwerbehindertenvertretung – Fortbestand auch bei Absinken unter den Schwellenwert
In seinem Beschluss vom 19. Oktober 2022 (7 ABR 27/21) beschäftigt sich das BAG sich mit der Frage, ob die Schwerbehindertenvertretung auch dann fortbesteht, wenn die Anzahl der schwerbehinderten Beschäftigten im Betrieb unter fünf absinkt. Dabei kommt es – abweichend von den für Betriebsräte* geltenden Grundsätzen und anders als die Vorinstanzen – zu dem Ergebnis, dass die Schwerbehindertenvertretung auch bei Absinken unter den gesetzlich für die Wahl festgelegten Schwellenwert von fünf schwerbehinderten Arbeitnehmern im Betrieb fortbesteht.
Für Arbeitgeber kann dies erhebliche Konsequenzen haben.
Kündigung kann mangels Unterrichtung einer Schwerbehindertenvertretung unwirksam sein
Grds. gilt gem. § 177 Abs. 1 S. 1 SGB IX, dass in Betrieben mit mind. fünf nicht nur vorübergehend beschäftigten schwerbehinderten Menschen eine Schwerbehindertenvertretung gewählt wird.
Arbeitsrechtlich wird diese in erster Linie relevant im Zusammenhang mit der Kündigung eines schwerbehinderten Arbeitnehmers. Möchte der Arbeitgeber einem schwerbehinderten Arbeitnehmer kündigen, so muss er zuvor die Schwerbehindertenvertretung unverzüglich und umfassend unterrichten und sie vor seiner Entscheidung anhören (§ 178 Abs. 2 S. 1 SGB IX). Unterlässt er dies, ist die Kündigung nach § 178 Abs. 2 S. 2 SGB IX unwirksam.
Aufgrund der Unwirksamkeitsfolge ist es von entscheidender Bedeutung für Arbeitgeber, zu wissen, ob im Betrieb eine Schwerbehindertenvertretung besteht oder nicht (mehr).
Bisherige Tendenz: Ende der Amtszeit bei Unterschreiten des Schwellenwertes
Bislang deutete die Rechtsprechung eher in die entgegengesetzte Richtung des aktuellen BAG-Beschlusses. 2008 hatte das LAG Niedersachsen (Urteil v. 20. August 2008 – 15 TaBV 145/07) entschieden, dass jedenfalls dann, wenn die Anzahl der Beschäftigten insgesamt dauerhaft unter fünf Personen sinke, die Amtszeit der Schwerbehindertenvertretung ende.
Unter anderem hierauf gestützt, entschied auch das LAG Köln (Beschluss v. 31. August 2021 – 4 TaBV 19/21) als Vorinstanz in dem aktuellen BAG-Verfahren, dass die Amtszeit der Schwerbehindertenvertretung ende, wenn die Anzahl der Schwerbehinderten und ihnen gleichgestellten Beschäftigten im Betrieb auf unter fünf absinke. Grund: Die Grundsätze für das Ende der Amtszeit des Betriebsrats seien auf die Schwerbehindertenvertretung übertragbar. Das Amt des Betriebsrats ende, wenn die Zahl der i.d.R. ständig beschäftigten wahlberechtigten Arbeitnehmer nicht nur vorübergehend die vorgeschriebene Mindestanzahl von fünf Arbeitnehmern unterschreite und deshalb der Betrieb nicht mehr betriebsratsfähig sei (BAG, Urteil v. 7. April 2004 – 7 ABR 41/03). Vor dem Hintergrund der bestehenden Parallelitäten zwischen Schwerbehindertenvertretungsrecht und Betriebsverfassungsrecht sei davon auszugehen, dass auch das Amt der Schwerbehindertenvertretung ende, wenn der gesetzlich festgelegte Schwellenwert unterschritten werde.
Diese Ansicht war gut nachvollziehbar – nicht zuletzt aufgrund des Verweises des § 177 Abs. 8 SGB IX auf § 21a BetrVG. Wenn sowohl Betriebsrat als auch Schwerbehindertenvertretung im Fall der Betriebsspaltung nur dann ein Übergangsmandat haben sollen, wenn die jeweils anwendbaren Schwellenwerte (aus § 1 Abs. 1 S. 1 BetrVG und § 177 Abs. 1 S. 1 SGB IX) im verbleibenden Betriebsteil erfüllt sind, dann liegt es nahe, dass das Erreichen des Schwellenwertes für die Schwerbehindertenvertretung insgesamt nicht irrelevant sein kann.
Als weiteres Argument der Vorinstanzen für ein Ende der Amtszeit bei Absinken der Anzahl der schwerbehinderten Beschäftigten unter den Schwellenwert wurde der vergleichbare Sinn und Zweck von § 177 SGB IX und § 1 Abs. 1 BetrVG angeführt. Es sei eine bewusste gesetzgeberische Entscheidung gewesen, dass Betriebsräte und Schwerbehindertenvertretungen erst ab einem gewissen Schwellenwert gewählt werden könnten. Grund hierfür sei v.a. auch, die Zersplitterung von Vertretungsorganen zu verhindern. Damit dies Wirkung entfalten könne, müsse der Schwellenwert nicht nur für die Wahl, sondern auch für den Bestand der Schwerbehindertenvertretung gelten.
BAG mit Richtungswechsel: Absinken unter Schwellenwert führt nicht zum Ende der Amtszeit der Schwerbehindertenvertretung
Dies sieht das BAG wohl anders. Gem. der Pressemitteilung erkennt das BAG keine gesetzliche Vorschrift, die die vorzeitige Beendigung des Amts der Schwerbehindertenvertretung bei Absinken der Anzahl schwerbehinderter Beschäftigter unter den Schwellenwert von fünf Arbeitnehmern vorsehe. Eine vorzeitige Beendigung sei auch nicht aus gesetzessystematischen Gründen oder im Hinblick auf Sinn und Zweck des Schwellenwerts geboten.
Für Arbeitgeber hat dies zur Konsequenz, dass in der beschriebenen Konstellation bereits ausgesprochene Kündigungen ggf. neu ausgesprochen werden müssen – mit sämtlichen daraus resultierenden Folgen (z.B. längere Lohnfortzahlungskosten, neue Betriebsratsanhörung). Für zukünftige Kündigungen müssen Arbeitgeber bedenken, dass auch bei Absinken der Anzahl schwerbehinderter Mitarbeiter unter den Schwellenwert die Schwerbehindertenvertretung vor Kündigungsausspruch anzuhören ist – auch wenn früher oft anders verfahren wurde.
*Gemeint sind Personen jeder Geschlechtsidentität. Um der leichteren Lesbarkeit willen wird im Beitrag die grammatikalisch männliche Form verwendet.
