Zeitarbeit: Gericht bestätigt Un­zu­ver­läs­sig­keit eines Per­so­nal­dienst­leis­ters – Punkt für die BA!

Mit einem spannenden Fall musste sich jüngst das LSG Mecklenburg-Vorpommern im Rahmen eines von dem betroffenen Personaldienstleister angestrengten erlaubnisrechtlichen Verfahrens im einstweiligen Rechtsschutz befassen, nachdem die Behörde die beantragte Verlängerung der befristeten Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis unter Hinweis auf die fehlende Zuverlässigkeit des Zeitarbeitsunternehmens abgelehnt hatte (Beschluss v. 25. Mai 2020 – L 2 AL 37/19 B ER; so auch die Vorinstanz: SG Rostock, Beschluss v. 26. September 2019 – S 2 AL 58/19 ER).

Die Entscheidung befasst sich mit einem durchaus verbreiteten Modell in der Überlassungsbranche mit einem Schwerpunkt in der Veranstaltungs- und Gastronomiebrache: Insbesondere mit Studenten werden auf Grundlage eines Rahmenvertrages jeweils einsatzbezogene sachgrundbefristete Arbeitsverträge (in der Regel nach § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 6 TzBfG: auf Wunsch des Arbeitnehmers) abgeschlossen (oftmals für nur einen Tag bzw. mehrere Tage). Oftmals wird dieses Modell in einer Zeitgeringfügigkeit gem. § 8 Abs. 1 Nr. 2 SGB IV kombiniert. Die BA steht diesem wegen der (vermeintlichen) Verlagerung des wirtschaftlichen Risikos auf den Zeitarbeitnehmer und damit verbundener Verstöße gegen das Garantielohprinzip kritisch gegenüber.

BA: Befristungen würden Betriebsrisiko auf den Zeitarbeitnehmer abwälzen

Mit Bescheid vom 22. Juli 2019 lehnte die BA den Antrag des Personaldienstleisters auf Verlängerung der befristet gewährten Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung ab. Diese könne nicht erteilt werden, da Mängel festgestellt worden seien, die auf eine Unzuverlässigkeit hinweisen würden. Die Befristungen würden unzulässig das dem Personaldienstleister als Verleiher obliegende Beschäftigungsrisiko auf die Zeitarbeitnehmer* übertragen.

In den geprüften Fällen sei deutlich geworden, dass die Mitarbeiter anhand von Fragebögen arbeitszeitliche Präferenzen sowie den gewünschten Befristungszeitraum hätten angeben können. In keinem der geprüften Fälle habe den Unterlagen der Wille der Arbeitnehmer nach lediglich Ein-​Tages-​Befristungen entnommen werden können. Es seien im Gegenteil längere Befristungszeiträume mit 30 bis 40 Stunden monatlich angegeben worden.

Vorliegend werde durch die Beschränkung der vertraglichen Arbeitszeit auf den Einsatz das Betriebsrisiko auf den Zeitarbeitnehmer übertragen. Eine solche Vertragsgestaltung könne nur in Ausnahmefällen durchgeführt werden. Dafür genüge der Umstand, dass es sich bei den Arbeitnehmern um Studenten handele, nicht. Vielmehr sei zu prüfen, ob auch ohne eine Befristung die Erfordernisse des Studiums und die zu erbringende Arbeitsleistung in Einklang gebracht werden könnten.

In der vom Personaldienstleister eingereichten Stellungnahme werde erklärt, dass bereits durch die umfängliche Ausgestaltung der Arbeitsbedingungen, -zeiten und Anforderung eine Sicherstellung des Studienfokus sichergestellt werde. Hier könne also kein Sachgrund für die Befristung anerkannt werden. Im Übrigen sei vom Personaldienstleister klar mitgeteilt worden, dass das gesamte Konzept auf eine solche befristete Art der Beschäftigung aufgebaut sei. Entsprechend könne trotz der Ankreuzmöglichkeit im Bogen nicht davon ausgegangen werden, dass eine reguläre unbefristete Beschäftigung tatsächlich ernsthaft angeboten worden sei. Die Arbeitnehmer hätten auch darauf hingewiesen werden müssen, dass die angebotene Beschäftigung Nachteile gegenüber einer regulären Tätigkeit biete.

LSG: Modell mit Rahmenvereinbarung, auf deren Grundlage für einzelne Arbeitseinsätze befristete Einzelverträge geschlossen werden, ist unzulässig

Die Leitsätze des LSG Mecklenburg-Vorpommern klingen recht „absolut″, nämlich wörtlich wie folgt:

Eine vom Arbeitnehmerüberlasser mit Arbeitnehmern getroffene Rahmenvereinbarung, auf deren Grundlage für einzelne Arbeitseinsätze Einzelvereinbarungen geschlossen werden, verstößt gegen die Grundsätze der Arbeitnehmerüberlassung und die Rechte der Leiharbeitnehmer, welche hierdurch in eine rechtlich unsichere Situation geraten können. Eine solche Verfahrensweise verstößt gegen das Garantielohnprinzip.Wird der Lohnanspruch des Leiharbeitnehmers an den tatsächlichen Einsatz gekoppelt, so wird mit einer solchen Vertragsgestaltung der Anspruch des Leiharbeitnehmers auf den Garantielohn umgangen.

Dennoch bedürfen die Erwägungen der mit der hiesigen Angelegenheit befassten Gerichte, die sich letztlich der von der BA vertretenen Ansicht (umfänglich) angeschlossen haben, einer kritischen Betrachtung.

Maßgeblicher Zeitpunkt: Letzte behördliche Entscheidung vs. letzte mündliche Verhandlung vor Tatsachengericht

Dabei ist schon die Annahme des LSG Mecklenburg-Vorpommern, dass es zur rechtlichen Bewertung der Rechtmäßigkeit der Versagung der beantragten Verlängerung der Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis bzw. der Frage, ob daran ernsthafte Zweifel bestehen, auf die letzte behördliche Entscheidung (in der Regel durch den Widerspruchsbescheid) und nicht auf die letzte mündliche Verhandlung vor dem Tatsachengericht abzustellen sei, mit einem Fragezeichen zu versehen.

In der Praxis wird es darauf oftmals zwar nicht (mehr) ankommen; in dem hiesigen Verfahren führte diese enge Auslegung des LSG Mecklenburg-Vorpommern jedoch dazu, dass der nach der Widerspruchsentscheidung in den Rechtsstreit eingeführte (neue) Sachverhalt, durch den in der Tat verbleibende Zweifel an der Zuverlässigkeit hätten ausgeräumt werden können, zu Lasten des Personaldienstleisters nicht mehr berücksichtigt wurde.

Die obige Frage wird von den Gerichten allerdings unterschiedlich beantwortet. Überwiegend wird dabei der Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Tatsachengericht als maßgeblich angesehen – und zwar auch in Fällen, in denen die (abgelehnte) Verlängerung der Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis oder deren Widerruf und nicht deren erstmalige Erteilung streitgegenständlich gewesen sind (vgl. LSG Nordrhein-Westfalen v. 19. Februar 2019 – L 20 AL 188/18 B ER Rn. 39; LSG Niedersachsen-Bremen v. 27. Juni 2018 – L 7 AL 22/18 B ER Rn. 21; LSG Niedersachsen-Bremen v. 21. Dezember 2018 – L 7 AL 163/18 B ER Rn. 22; LSG Sachsen-Anhalt v. 10. November 2017 – L 2 AL 75/17 B ER Rn. 41; SG Berlin v. 4. Dezember 2017 – S 60 AL 810/17 ER Rn. 23).

Gerade bei einem Sachverhalt, bei dem erst nach der Widerspruchsentscheidung der BA noch ergänzender, neuer Sachvortrag erfolgt, ist vertieft auf die Frage des richtigen Zeitpunktes einzugehen. Denn der Vortrag kann bzw. soll sich mit Blick auf die Prognose positiv zu Gunsten des Personaldienstleisters auswirken, weil durch diesen von der Behörde (sei es zu Recht oder zu Unrecht) gerügte Verstöße für die Zukunft abgestellt werden (sollen).

Um etwaige Risiken auszuschließen, die sich daraus ergeben (können), dass – wie in dem vorliegenden Fall – von dem Personaldienstleister eingeleitete Maßnahmen und ein darauf gerichteter Sachvortrag nicht mehr berücksichtigt werden, sollte dafür Sorge getragen werden, dass die mit der Angelegenheit befassten Gerichte kurzfristig – und tunlichst vor der Widerspruchsentscheidung der BA – darüber in Kenntnis gesetzt werden; ansonsten ist nicht rechtssicher auszuschließen, dass der antragstellende Personaldienstleister – wie vor dem LSG Mecklenburg-Vorpommern – bereits aus rein formalen Gründen „Schiffbruch″ erleiden wird.

Auch bei Anfechtungsklagen kann auf Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung abgestellt werden

Zu dem für die Entscheidung des Gerichts maßgeblichen Zeitpunkt gilt im Übrigen folgendes: Bei einer Ablehnung der Verlängerung oder bei einem Widerruf der Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis ist wegen der gesetzlichen Fiktion nach § 2 Abs. 4 S. 3 AÜG zunächst die statthafte und auch richtige Klageart die Anfechtungsklage. Nach der herrschenden Ansicht kommt es bei einer solchen (§ 54 Abs. 1, 2 SGG) auf die Sach- und Rechtslage bei Erlass des Verwaltungsaktes bzw. des Widerspruchsbescheides an (vgl. nur: BSG v. 28. Oktober 2014 – B 14 AS 39/12 R).

Dabei handelt es sich aber lediglich um eine „Faustregel″. In diesem Zusammenhang ist insbesondere zu berücksichtigen, dass sowohl bei der Entscheidung über die Nichtverlängerung (§ 3 Abs. 1 AÜG) als auch über den Widerruf (§ 5 AÜG) von der BA eine Prognoseentscheidung insbesondere mit Blick auf die Zuverlässigkeit des Erlaubnisinhabers zu treffen ist. Auch und insbesondere aufgrund der Betroffenheit der Berufsausübungsfreiheit nach Art. 12 GG lässt dies die Rechtfertigung zu, in Abweichung zu der o.g. Regel auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Tatsachengericht abzustellen. Diese Ansicht begründet sich insbesondere aus der Zukunftsgerichtetheit der Versagungsgründe (so insbesondere: Ulrici, AÜG, § 3 Rn. 81).

Anerkannt ist zudem, dass bei Ermessensentscheidungen, wie insbesondere mit Blick auf einen Widerruf nach § 5 AÜG, der Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung relevant ist (vgl. BSG v. 18. Dezember 2018 – B 1 KR 11/18 R), und dass bei Prognosen zumindest ein Geschehensablauf, der sich nach Abschluss des Verwaltungsverfahrens ergibt, zu berücksichtigen ist, sofern dieser die Richtigkeit der Prognose widerlegt bzw. widerlegen kann (MKLS/Keller, 13. Aufl. 2020, § 54 SGG Rn. 34a m.w.N.). Diese Erwägungen rechtfertigen es, nach der Widerspruchsentscheidung der BA noch nachgeschobenen Sachvortrag des Personaldienstleisters zu berücksichtigen.

Ordentliche Dokumentation kann helfen, Zweifel an der Zuverlässigkeit eines Personaldienstleisters auszuräumen

Unabhängig von diesen formalen Erwägungen, die letztlich (wohl) dazu führten, dass der Antrag des Zeitarbeitsunternehmens vor dem LSG Mecklenburg-Vorpommern nicht erfolgreich war, zeigt die Beratungspraxis, dass insbesondere die BA das streitgegenständliche Modell wegen (vermeintlicher) Verstöße gegen die Zahlung des Garantielohns, das Befristungsrecht und/oder sozialversicherungsrechtlicher Vorschriften kritisch einschätzt.

Möglicherweise liegt dies auch daran, dass sich der Personaldienstleister eine Kombination von landläufig als prekär bezeichneten Beschäftigungsformen nutzbar macht (nämlich Zeitarbeit an sich, Befristung von Arbeitsverträgen und Tätigkeit im Rahmen einer Zeitgeringfügigkeit). Nichts desto trotz kann ein derartiges Modell nicht aus abstrakten oder gar politischen Erwägungen als unzulässig oder per se beanstandungswürdig qualifiziert werden.

Im vorliegenden Fall dürfte es im Zweifel an einer nicht hinreichenden Dokumentation gelegen haben, die dem Personaldienstleister letztlich „das Genick gebrochen hat″. Zweifel an der Zuverlässigkeit manifestierten sich insbesondere darin, dass mit Sachgrund tageweise befristete Arbeitsverträge abgeschlossen wurden, obwohl ein entsprechender Wunsch der einzusetzenden Studenten nicht geäußert bzw. erfasst wurde. In den Fragebögen wurde immer ein längerfristiger Zeitraum ausgewiesen.

Dieses Problem hätte man bei einer entsprechenden Gestaltung der Unterlagen in den Griff bekommen können, möglicherweise hätte von den betreffenden Arbeitnehmern vor jedem Einsatz eine entsprechende Erklärung (ggf. mit konkreter Nennung der Gründe für einen solchen Wunsch) abverlangt werden müssen. Sodann hätte weitergehend noch dokumentiert werden können bzw. müssen, dass die Mitarbeiter ein vom Arbeitgeber unterbreitetes Angebot auf den Abschluss eines unbefristeten Arbeitsvertrages abgelehnt haben. Obwohl dies weder aus dem Gesetz noch aus sonstigen Bestimmungen abzuleiten wäre, es aber von der BA (wohl) im Rahmen der Abwägung verlangt wird, hätte der Personaldienstleister noch darauf hinweisen können, dass das gewählte Modell für den Arbeitnehmer durchaus mit (arbeits- und sozialversicherungsrechtlichen) Nachteilen verbunden ist. Wird eine derartige Unterrichtung vorgenommen, dürfte diese in der überwiegenden Zahl die Studenten dennoch nicht abschrecken, das angebotene Beschäftigungsmodell mit tagesbefristeten Arbeitsverträgen zu akzeptieren.

Im Ergebnis wird man festhalten können, dass das streitgegenständliche Modell im Zweifel rechtskonform darstellbar ist, dass sich der Aufwand für den Personaldienstleister durch entsprechende Dokumentations- und Hinweispflichten aber erhöht. Zudem besteht bedauerlicherweise (weiterhin) die Gefahr, dass die BA (oder nachfolgend ein Gericht) das betreffende Modell aus fundamentalen Erwägungen ablehnt und selbiges auf dieser Grundlage „abzuschießen″ versucht. Hilfreich kann in diesem Zusammenhang sein, dass der Personaldienstleister darlegen kann, dass dessen Geschäftsmodell nicht ausschließlich auf entsprechende Tagesbefristungen ausgerichtet ist, sondern dass dieser durchaus über substantielles Geschäft in mittel- und längerfristigen Überlassungen verfügt oder dieses zumindest entwickeln möchte.

Im Zweifel ein klärendes Gespräch mit der BA über ein rechtskonform gestaltetes Zeitarbeitsmodell führen

Das Verfahren zeigt auch auf, dass es angezeigt sein kann, mit der BA im noch laufenden Verwaltungsverfahren eine konsensuale Lösung zu finden, um die vermeintlich von der Behörde attestierten Verstöße aus der Welt zu schaffen.

Dies bedeutet nicht, dass man sich schlicht und uneingeschränkt im Sinne einer „Obrigkeitshörigkeit″ dem Willen der Behörde unterwirft, gerade wenn der Personaldienstleister der Auffassung ist, dass das gewählte Geschäftsmodell rechtskonform ist. Ein konfrontatives Vorgehen mag aber dann in eine ungewünschte Richtung gehen, die in dem vorliegenden Verfahren dazu führte, dass der Personaldienstleister im Ergebnis ohne Erlaubnis nach § 1 AÜG da stand und im Zweifel seine Geschäftstätigkeit einstellen musste.

Im Rahmen des Verwaltungsverfahrens mit der BA konstruktiv geführte Gespräche, wie das Modell hätte rechtskonform aufgestellt werden können, hätten wohl eher zum Ziel geführt. Zumal der Personaldienstleister in der Beschwerdeinstanz genau diesen Schritt gemacht hatte, um dessen Modell „zu retten″, indem dieser sich schließlich bereit erklärte, unbefristete Arbeitsverhältnis auf Teilzeitbasis zu schließen – aus dessen Sicht bedauerlicherweise zu spät. Eine entsprechend offen mit der BA geführte Kommunikation hätte ggf. dazu geführt, dass die Angelegenheit für das Zeitarbeitsunternehmen glimpflicher ausgegangen wäre, auch wenn das Geschäftsmodell sicherlich hätte geändert werden müssen.

Der Beschluss des LSG Mecklenburg-Vorpommern ist aufgrund der prozessualen Besonderheiten unanfechtbar (Anrufung des BSG ist im einstweiligen Rechtsschutz nicht möglich).

Weitere Einzelheiten dazu entnehmen Sie dabei bitte unserem „Infobrief Zeitarbeit″, in dem wir jeden Monat über aktuelle Entwicklungen in Zusammenhang mit dem Einsatz von Fremdpersonal informieren. Sollten Sie Interesse haben, diesen kostenfrei zu beziehen, schreiben Sie uns bitte eine kurze E-Mail (alexander.bissels@cms-hs.com oder kira.falter@cms-hs.com).

*Gemeint sind Beschäftigte jeder Geschlechtsidentität. Lediglich der leichteren Lesbarkeit halber wird künftig bei allen Bezeichnungen nur noch die grammatikalisch männliche Form verwendet.