„Weiße Westen auch für weiße Kittel″ – Compliance bei der Beschaffung medizinischer Schutzausrüstung
Die weltweite Beschaffung von medizinischer Schutzausrüstung ist ein Biotop für Korruption und Geldwäsche. Was ist zu beachten, um nicht „nach Corona″ wegen Compliance-Verstößen zur Verantwortung gezogen zu werden?
Situation auf dem Gesundheitsmarktun
„Survival of the fittest″ – auf diesem Prinzip basieren die gegenwärtigen Maßnahmen der deutschen Bundes- und Landesbehörden sowie der Krankenhäuser und Pflegeheime zur Eindämmung von COVID-19 (Coronavirus) gerade nicht. Im Gegenteil: Der Schutz der Älteren und Schwächeren ist zu Recht der oberste Maßstab des Regierungshandelns. Hierzu dient neben den angeordneten Kontaktsperren auch die weltweite Beschaffung von Beatmungsgeräten und medizinischer Schutzausrüstung.
Auf dem Beschaffungsmarkt für Schutzmaterial droht „Survival of the fittest″ allerdings zur Handlungsmaxime zu werden. Einer weltweit exponentiell gestiegenen Nachfrage nach Schutzanzügen und Gesichtsmasken stehen offenbar nur sehr begrenzt vorhandene Fertigungskapazitäten, vornehmlich in Asien, gegenüber. Preissteigerungen für FFP2- Gesichtsmasken um 3000 % innerhalb von wenigen Wochen und Verhältnisse wie im Wilden Westen, bei denen jeder versucht, sich zu bereichern, sind nach Angaben der Tagesschau mittlerweile wohl Realität. Man benötigt daher nicht allzu viel Phantasie für die Annahme, dass diese Entwicklungen erhebliches kriminelles Interesse finden werden.
Bundesregierung und Bundesländer suchen nach seriösen Anbietern von Schutzkleidung weltweit. Dabei werden auch Zwischenhändler angesprochen, die angeblich in der Branche wenig bekannt seien. Diese Aufträge gelten laut welt.de als Dringlichkeitsbeschaffung und werden demnach ohne zeitraubende Ausschreibung vergeben.
Korruption und Geldwäsche bei Beschaffung medizinischer Schutzausrüstung
Solche Rahmenbedingungen sind neben den Anreizen für Betrugsdelikte jeder Art der perfekte Nährboden für Compliance-Verstöße vor allem unter folgenden Gesichtspunkten:
- Korruption bei der Beschaffung von medizinischer Schutzausrüstung;
- Geldwäsche durch Verwendung illegal erworbener Gelder zum Erwerb oder zur Produktion von medizinischer Schutzausrüstung zwecks (Weiter)Verkaufs nach Europa.
Auch in dramatischen Situationen rechtfertigt der Zweck rechtlich nicht jedes Mittel. Die in Deutschland und international geltenden strafbewehrten Verbote von Korruption und Geldwäsche gelten auch in Zeiten von Corona. Auf private und öffentliche Unternehmen und deren Geschäftsleitungen können erhebliche Geldbußen zukommen, wenn sie durch organisatorische Defizite Straftaten oder Ordnungswidrigkeiten ihrer Mitarbeiter ermöglichen.
Compliancepflicht bleibt: Überprüfung von Geschäftspartnern auch bei Beschaffung medizinischer Schutzausrüstung
Bei der Beauftragung von (internationalen) Herstellern, Vermittlern/Beratern und Zwischenhändlern ist die Durchführung von risikogewichteten Business Partner Checks unabhängig von der konkreten Branche schon seit Jahren zwingend erforderlich, um die Seriosität des Geschäftspartners beurteilen zu können.
Die Gefahr der Einschaltung unseriöser Hersteller medizinischer Schutzkleidung verringert sich grundsätzlich, wenn die Auftraggeber die Empfehlungen der EU-Kommission für das Konformitäts- und die Marktüberwachungsverfahren im Kontext der COVID-19-Pandemie vom 13. März 2020 befolgen. Werden hingegen bislang unbekannte oder neue Akteure auf dem Markt der medizinischen Schutzausrüstung beauftragt, ist eine vertiefte Prüfung von deren Branchenkenntnis und Vernetzung in diesem Geschäftszweig erforderlich. Handelt es sich um einen Zwischenhändler im EU-Ausland oder im EWR, ist dieser regelmäßig selbst Güterhändler im Sinne des jeweiligen nationalen Geldwäschegesetzes. Er muss deshalb auch selbst seinen eigenen (Zwischen)Lieferanten ordnungsgemäß überprüfen. Jeder deutsche Auftraggeber sollte sich deshalb von seinem Zwischenhändler nachweisen lassen, dass er diesen Pflichten nachkommt.
Zur ordnungsgemäßen Prüfung gehört auch die Frage, wer wirtschaftlich Berechtigter des Zwischenhändlers oder von dessen Lieferanten ist. Dies ist auch wichtig für die Beachtung von Sanktionslisten und Embargos: Sie betreffen nicht nur eine bestimmte Person oder individuell bezeichnete Unternehmen, sondern auch deren Tochtergesellschaften sowie Unternehmen und Personen, die für die Rechnung der sanktionierten Personen handeln. Schließlich ist auch eine Prüfung erforderlich, ob es sich bei dem Geschäftspartner um einen Amtsträger (Politically Exposed Person) handelt oder Amtsträger für den Export aus dem Produktionslandnotwendigerweise zu beteiligen sind, bspw. für die Ausstellung erforderlicher Zertifikate oder für Ausfuhrgenehmigungen. Denn die Bestechung von Amtsträgern steht nach deutschem Recht im In- wie im Ausland unter Strafe.
Unabdingbar ist auch die Prüfung, wohin die Zahlungen an Zwischenhändler oder Berater fließen sollen. Zahlungen an Dritte oder in Jurisdiktionen mit zweifelhafter Transparenz sind erhebliche Verdachtsmomente.
Zusätzlich ist zu prüfen und durch Vereinbarung sicherzustellen, dass der Geschäftspartner die allgemeinen Standards für Compliance in der Lieferkette einhält.
Unzulässige Anreize für Geschäftsvermittler
Der deutsche Auftraggeber darf keine Anreize dafür setzen, dass sich ein Geschäftsvermittler unzulässiger Mittel bedient, um den (ausländischen) Produzenten von der Belieferung gerade seines Kunden zu „überzeugen″. In einem solchen Fall kann sich auch der deutsche Auftraggeber strafbar machen. Auch die Bestechung ausländischer Geschäftspartner ist nach deutschem Recht strafbar. Daher muss die Einschaltung des Geschäftsvermittlers so gestaltet werden, dass er wenig Anreize hat, die ihm vom Auftraggeber geleistete Vergütung korrumpierend zu verwenden. Das heißt vor allem: Erfolgsprovisionen und auffallend hohe Zwischenmargen sind zu vermeiden. Entsprechendes gilt für die Einschaltung von Beratern. Berater sollten verpflichtet werden, Umfang und Inhalt ihrer Tätigkeit genau festzuhalten und so einer Überprüfung zugänglich zu machen. Soweit nicht bereits durch die üblichen Compliance-Klauseln vereinbart empfiehlt es sich, die Prüfungsrechte des Auftraggebers klar im Vermittlungs- oder Beratungsauftrag zu definieren.
Einkauf in China: Hohe Haftungs- und Investigationsrisiken
Deutsche Auftraggeber, die in China in Schmiergeldzahlungen involviert sind, können sich hierfür auch nach chinesischem Strafrecht strafbar machen. Dies gilt auch dann, wenn der deutsche Auftraggeber keinen Sitz in China hat. Dabei ist zu bedenken, dass in China ein ausgeprägtes Unternehmensstrafrecht besteht. Im Gegensatz zu anderen Jurisdiktionen wirken sog. Beschleunigungszahlungen (faciliation payments) nach chinesischem Strafrecht nicht strafbefreiend oder strafmildernd. Gerade mit dem Verlangen von Beschleunigungszahlungen könnten jedoch deutsche Auftraggeber in der Praxis konfrontiert werden, da unter hohem Zeitdruck eingekauft wird und mit Beschleunigungszahlungen konkurrierende Auftraggeber verdrängt werden sollen.
Das chinesische Strafrecht berücksichtigt den Nachweis eines funktionierenden Compliance Systems grundsätzlich nicht als strafmildernd. Erfolgt der Einkauf von Schutzmaterial bei chinesischen staatlichen Stellen, werden sich die Haftungsrisiken und Investigationsrisiken signifikant erhöhen, da die chinesische Anti-Korruptionskampagne insbesondere bei der Korruption im staatlichen Bereich ansetzt. Die chinesische Anti-Korruptionskampagne wurde erst vor wenigen Jahren aufgrund von hohen Schmiergeldzahlungen im Gesundheitswesen ausgelöst, speziell bei Geschäftsbeziehungen zu Krankenhäusern. Das chinesische Strafgericht in Changsha hat schon in 2014 eindrucksvoll unter Beweis gestellt, dass Schmiergeldzahlungen im chinesischen Gesundheitswesen entschieden vom chinesischen Staat bestraft werden. So wurde laut spiegel.de die Tochtergesellschaft eines bekannten britischen Pharmakonzerns aufgrund von Schmiergeldzahlungen, die über getarnte Rechnungen von dazwischengeschalteten Reisebüros an chinesische Krankenhäuser geflossen waren, zu einer Geldstrafe von rund EUR 380 Millionen verurteilt. Zudem besteht das Risiko, dass der ausländische Auftraggeber im neuen chinesischen Corporate Social Credit System („CSCS“) „geblacklisted″ wird. Das neue CSCS soll in 2020 vollständig regulatorisch implementiert werden.
Keine internationale Beschaffung medizinischer Schutzausrüstung ohne Compliance-Expertise
Nach Corona wird sich im Rückblick nicht nur zeigen, ob wir die medizinische Krise gut bewältigt haben, sondern auch, ob Compliance in schwierigen Zeiten funktioniert hat. Wer jetzt – vielleicht sogar in bester Absicht – in Eile falsch handelt, wird sich nach Corona ggfs. mit langwierigen Ermittlungen sowie mit straf-, arbeits- und zivilrechtlichen Konsequenzen konfrontiert sehen.
Auf keinen Fall sollten einzelne Krankenhäuser, Pflegeheime oder Landräte auf eigene Faust im (asiatischen) Ausland versuchen, medizinische Schutzausrüstung von und über ihnen unbekannte Marktteilnehmer einzukaufen. Es ist davon auszugehen, dass sie weder Erfahrung mit Business Partner Checks im Ausland noch einen Überblick haben, welche Zwischenhändler oder Geschäftsvermittler im Zielland für die Beschaffung von medizinischer Schutzausrüstung wirklich gut und seriös vernetzt sind. Die offenbar nunmehr stattfindende Zentralisierung von Beschaffungsmaßnahmen ist auch aus diesen Gründen das Gebot der Stunde.
In unserer Blogserie zu „Coronavirus: Handlungsempfehlungen für Unternehmen″ zeigen wir anhand der aktuellen Situation unternehmensbezogene Stolpersteine auf, die in Krisenzeiten zu beachten sind. Bereits erschienen sind Beiträge zu Verhandlungen, Verjährungen und Verfristungen sowie Haftungsfragen bei Absagen von Messen- und Veranstaltungen, zum Datenschutz trotz Corona und zu Möglichkeiten von Aktiengesellschaften zur Cash-Ersparnis sowie Vermögensübertragungen zu steuergünstigen Konditionen. In weiteren Beiträgen gehen wir ein auf die Erstellung eines Notfallplans, auf Vertriebsverträge und Tips Lieferanten in Krisenzeiten und auf Auswirkungen auf Lebensmittel- und Hygieneverordnungen. Im Anschluss haben wir uns mit der streitigen (gerichtliche) Auseinandersetzung befasst, sind auf kartellrechtliche Auswirkungen sowie die Bedeutung für den Kapitalmarkt eingegangen. Näher befasst haben wir uns auch mit „infizierten″ Vertragsverhandlungen, den Änderungen in Mittel- und Osteuropa sowie mit klinischen Studien und dem neuen EU-Leitfaden für Sponsoren uns Prüfärzte. Weiter geht es mit Pflichten zur Abgabe der Steuererklärung und eventuell steuerstrafrechtlichen Haftungsrisiken, dem Moratorium für Zahlungsverpflichtungen von Verbrauchern und Kleinstunternehmern, Unterstützungsmaßnahmen für Start-ups, das Kurzarbeitergeld, sowie den Erleichterungen für Stiftungen und Vereine und GmbH-Gesellschafterbeschlüsse. Es folgten weitere Beiträge zu Kooperationen im Gesundheitswesen und zu Sachspenden an Krankenhäuser, zum Marktzugang für persönliche Schutzausrüstung und Medizinprodukte, zur Beschlagnahmemöglichkeit von Schutzausrüstung durch den Staat und zu Auswirkungen auf laufende IT-Projekte.
Aktuelle Informationen zu COVID-19 finden Sie in unserem Corona Center auf unserer Website. Wenn Sie Fragen zum Umgang mit der aktuellen Lage und zu den Auswirkungen für Ihr Unternehmen haben, sprechen Sie unser CMS Response Team jederzeit gerne an.
