Rechtliche Her­aus­for­de­run­gen sog. Non-Fungible Token (NFTs)

Am 11. März 2021 wurde von dem renommierten Auktionshaus Christie’s ein Kunstwerk mit dem Namen „Everydays: The first 5000 days″ des Schöpfers Mike Winkelmann (Künstlername „Beeple″) für sage und schreibe umgerechnet USD 69.346.250 versteigert.

Das Besondere daran: Für das Kunstwerks wurde kein Tropfen Farbe verwendet und das Original existiert nur als digitale Signatur in der Blockchain als sog. Non-Fungible Token oder kurz “NFT”. Der Käufer des Kunstwerks: Nach bisherigen Erkenntnissen ein anonymer Kunstliebhaber mit dem Pseudonym “MetaKovan”, der sich in seinem Twitter-Account selbst als “Crypto Native” bezeichnet. Die Währung, mit der das Kunstwerk bezahlt worden ist: Ether, eine Kryptowährung basierend auf der Ethereum-Blockchain.

“Everydays” stellt dabei aber nur die Spitze des Eisbergs eines sich seit Anfang 2021 parabolisch entwickelnden Markts für NFTs dar: Auch andere Unikate wie kurze Videosequenzen von NBA-Basketballspielen (NBA Top Shot) oder digitale Sammelkarten werden mittlerweile digital als NFTs an Sammler verkauft. Während der Erstellung dieses Betrags wurde gerade der allererste Twitter-Beitrag des Twitter-Gründers und CEOs Jack Dorsey (Textinhalt: „just setting up my twttr″) für USD 2,9 Millionen als NFTs versteigert. Auch die Band Kings of Leon bietet zu ihrem neuem Album limitierte NFTs an, mit denen Fans VIP-Rechte bei der nächsten Konzerttournee erhalten (bspw. erste-Reihe Plätze), und selbst virtuelle Grundstücke in Computerspielen wie Decentraland werden derzeit für fünf- bis sechsstellige Beträge als NFTs verkauft.

Liest man diese Schlagzeilen, stellen sich unvermeidlich die Fragen: Was sind diese Non-Fungible Token, wie kann eine digitale Signatur in der Blockchain 69 Millionen US-Dollar Wert sein und welche rechtlichen Fragen stellen sich dabei?

Die Technik hinter NFTs: Blockchain

Non-Fungible Token basieren wie “Fungible Token” (das Gegenstück zu NFTs – beispielsweise Bitcoin oder andere Kryptowährungen) auf der Blockchain-Technologie.

Die Blockchain kann man sich als eine kontinuierlich erweiterte Liste an Datensätzen vorstellen, bei der jeder neue Datensatz (Block) durch mathematisch-kryptografische Funktionen mit dem jeweils vorangehenden Block verknüpft wird und durch diese Aneinanderkettung sichergestellt wird, dass alle früheren Blöcke der Kette unveränderlich, also manipulationssicher sind.

Die Speicherung der Blockchain erfolgt nicht wie beim traditionellen Datenhosting in einem zentralen Rechenzentrum oder „in der Cloud″, sondern dezentral auf verteilten Rechnern (Nodes). Dass alle Nodes stets dieselben Daten speichern, wird durch spieltheoretische Anreizmechanismen erreicht: Nur, wer sich der Mehrheit anschließt und sich regelkonform verhält, wird belohnt. Für die Stabilität der Blockchain und das Hinzufügen der neuen Blöcke sorgen sogenannte „Miner″, die Rechenleistung bereitstellen und als Gegenleistung mit “Coins”, also mit digitalem Geld in der Währungseinheit der jeweiligen Blockchain, vergütet werden. Diese dezentralisierte Ablage und Verifikation von Informationen ist dabei grds. keine Erfindung der Krypto-Welt, sondern gab es als sog. Distributed Ledger-Technologie (übersetzt: Technik für verteilte Kassenbücher) schon lange vor der Blockchain-Technologie in der analogen Welt.

Die manipulationssichere und aufgrund der Dezentralisierung ausfallsichere Speicherung von Informationen in der Blockchain ist der Allgemeinheit hauptsächlich durch die Kryptowährung “Bitcoin” bekannt, bei der in der Blockchain Zahlungstransaktionen gespeichert werden (im Sinne von: welcher Teilnehmer transferiert wie viele Bitcoins an welchen Empfänger?). Mittlerweile gibt es jedoch zahlreiche weitere Blockchains, wie etwa Solana, Ethereum oder Polkadot, dich sich technisch deutlich von der Bitcoin-Blockchain abgrenzen und für unterschiedlichste Einsatzzwecke deutlich besser geeignet sind.

Token: Fungibel und nicht-fungibel

Die digitalen Einheiten auf Blockchains werden Token genannt; der Gesetzgeber nutzt hierfür meist den Begriff Kryptowert (§ 1 Abs. 11 S. 4 KWG). Ein Beispiel sind Kryptowährungen wie Bitcoins oder Ether. Über Token verfügen kann, wer über einen sogenannten privaten Schlüssel verfügt (vergleichbar zu PIN/TAN beim Online-Banking). Damit korrespondiert der öffentliche Schlüssel (vergleichbar einer IBAN). Da der private Schlüssel höchst vertraulich ist, wird er üblicherweise in sogenannten Wallets gespeichert, die einen nutzerfreundlichen Zugang ermöglichen.

Wer nun die Hürde nimmt, Rechte in solchen Token zu verkörpern, vergleichbar der Verbriefung in einer Urkunde, der hat es geschafft, solche Rechte „greifbar″ und handelbar zu machen. Die Rede ist von einer „Tokenisierung″: Inhaber eines bestimmten Rechts ist nur, wer Inhaber des korrespondierenden Tokens ist. Dieser Gedanke liegt den viel diskutierten Security Token zu Grunde, auch dem Gesetz zur Einführung von elektronischen Wertpapieren und Kryptowertpapieren, und natürlich auch NFTs.

Zu unterscheiden sind fungible und nicht-fungible Token:

• Fungibel bedeutet “austauschbar” und meint Token, die in unbestimmter oder zumindest in größerer Anzahl in gleicher Gestalt existieren, sich also inhaltlich nicht von anderen gleichartigen fungiblen Token unterscheiden. Prominentestes Beispiel für fungible Token sind Bitcoins: 1 Bitcoin des Nutzers A ist gleich mit dem Bitcoin des Nutzers B, beide sind frei austauschbar. Auch bspw. Euromünzen wären in dieser Hinsicht fungibel (auch wenn Sammler wahrscheinlich einwenden würden, manche seltenen Jahre oder Fehlprägungen lassen einzelne Münzen doch non-fungibel werden). Letztendlich lassen sich fungible Token damit auch als “vertretbare” Token definieren, angelehnt an § 91 BGB – mit Ausnahme natürlich der für § 91 BGB erforderlichen Sacheigenschaft, die gem. § 90 BGB Körperlichkeit voraussetzt.
• Umgekehrt sind nicht-fungible Token solche Token, die gerade nicht frei austauschbar sind, weil es sich hierbei um Unikate handelt, diese also innerhalb einer Blockchain nur einmalig existieren. Die ersten Non-Fungible Token kamen dabei bereits 2012 auf, als in der Bitcoin-Blockchain sog. “Colored Coins” eingeführt wurden und hierdurch erstmalig auch andere Vermögenswerte zwischen Nutzern ausgetauscht werden konnten. In der Folgezeit kamen NFTs dann hauptsächlich in kryptobasierten Computerspielen zum Einsatz, bspw. in dem Spiel “CryptoKitties”, in dem Spieler digitale Katzen – wie in der echten Welt natürlich Unikate – züchten und mit anderen Spielern tauschen bzw. diese verkaufen konnten.

Non-Fungible Token: Hype oder Revolution?

Sind NFTs nur etwas für Krypto-Nerds? Wer sonst würde für ein virtuelles Land in einem Computerspiel mehrere hunderttausende Dollar ausgeben?

Letztendlich macht die Tokenisierung von digitalen Werken durchaus Sinn: Während bei physisch geschaffenen Kunstwerken stets ein Original existiert und dieses jederzeit von Reproduktionen unterscheiden kann, existiert im digitalen Raum bislang kein Pendant im Sinne eines “digitalen Originals”. Digitale Werke sind grundsätzlich frei reproduzierbar und Kopien gleichen stets 1:1 dem Original. Dies stellt ein Problem dar, das bereits seit Jahrzehnten versucht wird, durch aufwendiges sog. Digital Rights Management (DRM) zu beseitigen. Mit NFTs können nun erstmalig “digitale Originale” erzeugt und gehandelt werden. Vor diesem Hintergrund erscheint die stolze Summe von 69 Millionen zwar immer noch unglaublich hoch, aber im Vergleich zu physischer Kunst dann doch nicht mehr ganz so absurd. Durch die “Tokenisierung” als NFT kann zwar nicht verhindert werden, dass im Netz zahlreiche Kopien von dem Kunstwerk existieren und heruntergeladen werden können, aber es kann dennoch sichergestellt werden, dass es nur ein Original gibt und dieses einer eindeutigen Person zugeordnet ist.

Der Anwendungsbereich von NFTs ist aber auch nicht auf virtuelle Welten beschränkt. Grds. lassen sich auch alle Assets der realen Welt “tokenisieren”, entweder als fungible Token (wenn ein Asset in mehrere gleichartige Token zerlegt wird) oder als nicht-fungible Token (entweder wenn es zu einem bestimmten Asset nur genau einen Token gibt, oder aber wenn ein Asset in mehrere unterschiedliche Token parzelliert wird). Es verwundert daher nicht, dass derzeit zahlreiche Krypto-Startups in den Startlöchern stehen, die genau dies vorhaben: Von der Tokenisierung von Dauerkarten im Fußballstadion oder von Eintrittskarten zu Konzerten, bis zur Tokenisierung von Immobilien, Oldtimern oder anderen hochwertigen Wirtschaftsgütern oder Raritäten.

Die rechtlichen Fragen beim Einsatz von Non-Fungible Token sind vielfältig

Rechtliche Auseinandersetzungen mit NFTs finden derzeit nur in Fachkreisen statt. Gleichwohl bestehen zahlreiche Rechtsfragen, bspw. zu finanzrechtlichen Pflichten, zur urheberrechtlichen Einordnung sowie zu zivilrechtlichen, strafrechtlichen und datenschutzrechtlichen Herausforderungen. Im Folgenden kann nur ein erster Aufriss gegeben werden.

Finanzrechtliche Prospekt- und Erlaubnispflichten

Eine der maßgeblichen Fragen beim Handel mit Kryptowerten ist, ob hierbei finanzrechtliche Prospekt- oder Erlaubnispflichten zu beachten sind. Die BaFin hat sich in Vergangenheit zwar schon häufiger in Form von Hinweisschreiben zur Einordnung von sog. Initial Coin Offerings (ICOs) geäußert (siehe etwa hier und hier). Zu NFTs gibt es bislang aber noch keine Stellungnahmen.

1. Prospektpflichten nach der ProspektVO

Prospektpflichten nach der europäischen ProspektVO (VO 2017/1129) bestehen dann, wenn Token als Wertpapiere einzuordnen sind. Prospektpflicht bedeutet dabei, dass vor dem erstmaligen Angebot des Wertpapiers an die Öffentlichkeit ein Wertpapierprospekt veröffentlicht werden muss, um den Anleger transparent über Inhalte und Risiken zu unterrichten und diesem eine informierte Entscheidung zu ermöglichen. Es gibt jedoch zahlreiche Ausnahmen von der Prospektpflicht, die gerade für junge Startups interessant sind.

Art. 2 lit. a ProspektVO in Verbindung mit Art. 4 Abs. 1 Nr. 44 der Richtlinie 2014/65/EU (MiFID II) definiert Wertpapiere anhand verschiedener Beispiele, die auf NFTs jedoch allesamt nicht zu passen scheinen, da NFTs häufig so ausgestaltet sind, dass sie weder Aktien noch Schuldverschreibungen sind und erst recht keine mitgliedschaftlichen Rechte verkörpern oder Dividenden versprechen.

Die Definition legt ferner fest, dass übertragbare Wertpapiere nur solche sind,

die auf dem Kapitalmarkt gehandelt werden können, mit Ausnahme von Zahlungsinstrumenten.

Dass die “Handelbarkeit” dabei ein Mindestmaß an Standardisierung voraussetzt, also dass mehrere Token mit identischen Eigenschaften und Rechten existieren, die (laut BaFin)

miteinander im Sinne einer ‘Gattung’ vergleichbar

sind, scheint zunächst ebenfalls gegen eine Anwendung der ProspektVO auf NFTs zu sprechen. Bereits die Gesetzesbegründung zum Umsetzungsgesetz der europäischen ProspektVO hob insofern bereits hervor, dass es für den Wertpapierbegriff entscheidend auf die Fungibilität ankommt. Allerdings wird man hier auch berücksichtigen müssen, dass „der einzelne NFT″ durchaus handelbar ist.

In der Praxis fallen Verkäufe von NFTs aber jedenfalls deswegen häufig nicht unter die Prospektpflicht, weil sie einen sehr hohen Verkaufspreis erwarten lassen und damit schon nicht unter EUR 100.000 angeboten werden (Art. 1 Abs. lit. c), d) ProspektVO).

2. Vermögensanlagen nach dem VermAnlG

Eine ähnliche Argumentation gilt im Ergebnis auch für die Qualifikation unter Vermögensanlagen im Sinne des VermAnlG, auch wenn dort die Mindestschwelle nicht bei EUR 100.000, sondern bei EUR 200.000 liegt. Hinzu kommt aber, dass Vermögensanlagen nicht handelbar sind, was bei Kryptowerten typischerweise jedoch gegeben ist, da hier die Handelbarkeit durch die Übertragbarkeit indiziert wird.

3. Erlaubnispflichten nach dem KWG

Auch Erlaubnispflichten für Dienstleistungen rund um NFTs können in Betracht kommen, da es sich bei NFTs meist um Finanzinstrumente nach § 1 Abs. 11 KWG handelt: Der Gesetzgeber hat den Katalog des § 1 Abs. 11 KWG nämlich um “Kryptowerte” erweitert (§ 1 Abs. 11 S. 1 Nr. 10 KWG) und ist im Rahmen der Legaldefinition von Kryptowerten (§ 1 Abs. 1 Nr. 11 S. 4 KWG) auch über das Ziel der zugrundeliegenden EU-Richtlinie hinausgeschossen: Während dort als maßgebliches Kriterium für Kryptowerte die Akzeptanz als “Tausch- oder Zahlungsmittel” verlangt wird, sieht der deutsche Gesetzgeber auch solche Token als Finanzinstrumente an, die nur zu “Anlagezwecken” gehalten werden. Hiermit sollten nach der gesetzgeberischen Intention explizit auch Security und Investment Token von dem Begriff der Kryptowerte umfasst werden.

Der wichtigste Erlaubnistatbestand: Wer Investitionen in NFTs vermittelt, benötigt in der Konsequenz eine Erlaubnis zur Anlagevermittlung (§ 1 Abs. 1a S. 2 Nr. 1 KWG). Auch der Eigenhandel mit NFTs oder ihre Verwahrung sind erlaubnispflichtig.

Urheberrecht: Gibt es ein Recht am und zur Schaffung eines NFT?

Auch urheberrechtlich stellen sich eine ganze Reihe an Fragen, die in den Verträgen beantwortet werden müssen, beispielsweise, wie NFTs in den Katalog an Nutzungsarten einzuordnen sind und welche Rechte mit dem Verkauf eines NFTs auf einen Käufer übergehen.

In Betracht kommt, dass von einem urheberrechtlich geschützten Werk ein NFT zu erstellen und in den Handel zu bringen ein (noch) unbekanntes Recht zur öffentlichen Wiedergabe im Sinne des § 15 Abs. 2 UrhG erfordert. Diese Einordnung ist aber keinesfalls zwingend; genauso gut ist vorstellbar, dass NFTs gar keine urheberrechtliche Relevanz haben, sondern die (ggf. eigentumsähnliche) Inhaberschaft am “digitalen Original” isoliert von etwaigen Urheberrechten zu sehen ist. Insofern erwirbt auch der Käufer eines physischen Gemäldes nur das Recht auf freien Werkgenuss. Folgt man dieser Auffassung, stellt sich aber die Frage, wie ein Urheber dann dagegen vorgehen kann, wenn sich ein unberechtigter Dritter anmaßt, von einem urheberrechtlich geschützten Werk ein NFT zu erstellen und in den Umlauf zu bringen.

Folgt man der Auffassung, dass NFTs ein unbekanntes Recht zur öffentlichen Wiedergabe im Sinne des § 15 Abs. 2 UrhG darstellen, stellt sich die Folgefrage, wem dieses Recht zusteht. Klar ist, dass ein solches Recht zunächst beim Urheber liegt, aber was gilt bei Werken, deren ausschließliche Nutzungsrechte bereits an Verlage oder Musiklabels abgetreten wurden? Hier ist wichtig zu prüfen, ob auch das Recht auf Prägung von NFTs übertragen wurde, etwa auf Grund der Formulierung, dass Rechte “in allen bekannten und noch unbekannten Nutzungsarten” übertragen werden (Vorsicht: Schriftformerfordernis, § 31a Abs. 1 S. 1 UrhG).

Ersteller und Käufer eines NFT müssen sich Gedanken um die Rechte am digitalen Original machen

Für den Käufer eines NFT besonders interessant ist die Frage, welche Rechte er am „digitalen Original″ eigentlich erhält. Eigentumsrechte gibt es nur bei (körperlichen) Sachen und damit nicht an digitalen Werken. Hierfür kommen lediglich Nutzungsrechte in Betracht, die jedoch einzeln eingeräumt werden müssen.

Dem Eigentum am ähnlichsten sind „ausschließliche sowie zeitlich, räumlich und inhaltlich unbeschränkte, übertragbare, unterlizenzierbare und vermietbare Nutzungsrechte″. Diese könnten noch ergänzt werden um Bearbeitungsrechte oder verschiedene Nutzungsarten, wie etwa das Recht zum Druck auf Papier.

Es ist zu erwarten, dass die NFT-Industrie hier bald mit Standards aufwartet, sodass jedem Käufer auf einen Blick klar ist, was er eigentlich erwirbt. Aus Investorensicht wäre schließlich zu vermeiden, dass plötzlich ein Dritter „dasselbe Original″ erwirbt, nur eben mit anderen Nutzungsrechten (eine Abgrenzung wäre etwa territorial möglich).

Eine weitere Facette von NFT: Das Urheberrecht sieht grundsätzlich vor, dass Urheber an einer späteren Wertsteigerung ihrer Werke partizipieren können (§ 32a UrhG). Bei gehandelten NFTs ist dies durchaus wahrscheinlich. Nötig wäre etwa, den Urheber beim Weiterverkauf von NFTs auch automatisiert an Wertsteigerungen seines Werks teilhaben zu lassen, indem ein Teil des Verkaufserlöses oder der Wertsteigerung automatisiert durch Smart Contracts an den Urheber abgeführt wird.

Zivilrecht und Strafrecht: NFTs rollen Frage nach Dateneigentum neu auf

Zivilrechtlich können NFTs abermals zu einem neuen Aufrollen der Diskussion um ein “Dateneigentum” führen. Auch wenn Sachen im Sinne des § 90 BGB nach wie vor nur körperliche Gegenstände darstellen können und daher ein tatsächliches “Dateneigentum” auch bei NFTs nicht in Betracht kommt (etwas anderes gilt erst nach Inkrafttreten des Gesetzes zur Einführung von elektronischen Wertpapieren und Kryptowertpapieren, dessen § 2 Abs. 3 Tokens mit Inhaberschuldverschreibungen als Sachen definiert), stellt sich doch die Frage, ob NFTs nicht zumindest als “sonstiges Recht” nach § 823 Abs. 1 BGB einzuordnen sein könnten. Dies wäre insbesondere dann hilfreich, wenn man der Auffassung folgt, dass NFTs keinen urheberrechtlichen Schutz genießen, der Inhaber eines NFT sich aber dennoch gegen ein unbefugtes Prägen eines weiteren identischen NFT oder gegen eine sonstige Störung seines Rechts am NFT wehren möchte.

Die Anerkennung als “sonstiges Rechte” nach § 823 Abs. 1 BGB erfordert, dass einem Rechtsgut eine zumindest eigentumsähnliche Stellung zukommt, also insbesondere die sog. Zuordnungs- und Ausschlussfunktion von Eigentum erfüllt. Dies ist dann der Fall, wenn ein Rechtsgut einer eindeutigen Person zugeordnet werden kann und gleichzeitig alle anderen Personen von der Nutzung des Rechtsguts ausgeschlossen werden. Für gewöhnliche Computerdaten wurde dies bislang unter anderem mit der Begründung verneint, auf einem Computer gespeicherte Daten seien grundsätzlich frei reproduzierbar sind und eine Kopie lasse sich nicht vom Original unterscheiden, was zumindest zu einer Verneinung der Ausschlussfunktion von Daten führte. Dies könnte sich bei NFTs nunmehr anders darstellen, wenn diese – als digitale Unikate – nur einmalig existieren und auch eindeutig einem Inhaber / einer Wallet zugewiesen werden können.

Diese Diskussion ist auch im Strafrecht unter dem Gesichtspunkt von § 303a StGB fortzuführen und zu klären, ob NFTs “Daten” im Sinne dieser Norm darstellen und wer dann als Verfügungsbefugter über diese Daten gilt.

Datenschutzrecht auch bei NFTs ein Thema

Die meisten Blockchains sind öffentlich einsehbar, d.h. Transaktionen sind von jedermann nachvollziehbar. Die Teilnehmer sind nur pseudonymisiert, nicht anonymisiert, sodass die DSGVO im Grundsatz Anwendung finden kann.

Insbesondere weil es bereits heute zahlreiche Analysedienste gibt, die Blockchain- und insbesondere Bitcointransaktionen auswerten und damit sogar Profile über Investorenverhalten erstellen können, sollte die Datenverarbeitung auf einer Blockchain rechtlich nicht vernachlässigt werden. Durch geeignete Vertragsgestaltung und zusätzlicher technischer Maßnahmen kann man den meisten Problem aber Herr werden.

NFTs sind die Zukunft, aber rechtliche Vorschriften müssen im Blick behalten werden

NFTs werden uns in den nächsten Jahren noch in vielerlei Gestalt begegnen und zahlreiche Rechtsfragen aufwerfen. Um gerade die Investoren davor zu schützen, dass es „mehrere Originale″ eines Werkes gibt, ist es wichtig, die Verträge mit den Investoren durch geeignete, speziell für NFTs entworfene Klauseln zu ergänzen. Daneben müssen finanzrechtliche Vorschriften im Blick behalten werden, damit Dienstleister nicht in die Bußgeldfalle tappen.

Zweifelsfrei legen NFTs die Grundlage für eine neue Asset-Klasse.