Vergaberecht: Bietergemeinschaften auch im Konzernverbund zulässig
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In der Rechtsprechung war bisher nicht geklärt, unter welchen Voraussetzungen Bietergemeinschaften an Vergabeverfahren teilnehmen können, die aus konzernverbundenen Unternehmen bestehen. Grundsätzlich gilt als vergabe- und kartellrechtswidrig, wenn die sich in einer Bietergemeinschaft zusammenschließenden Unternehmen zueinander im Wettbewerb stehen und mindestens eines dieser Unternehmen auch allein in der Lage ist, den Auftrag auszuführen. Ob dieser Maßstab auch für konzernverbundene Unternehmen Anwendung findet, war jedoch unklar. Nach der Entscheidung des Oberlandesgerichts Düsseldorf (Beschluss vom 29.07.2015 – VII-Verg 5/15) besteht nunmehr Klarheit, dass Bietergemeinschaften im Konzernverbund vergabe- und kartellrechtlich grundsätzlich unbedenklich sind.
Anlass für Bietergemeinschaften: bessere Wettbewerbsstellung
In dem vom OLG Düsseldorf entschiedenen Fall schrieb eine gesetzliche Krankenkasse in einem europaweiten offenen Vergabeverfahren Arzneimittelrabattverträge gem. § 130 a) Abs. 8 SGB V in mehreren Fachlosen aus. Die Fachlose waren ihrerseits unter Berücksichtigung von Zulassung, Darreichungsformen, Wirkstärken etc. in Gruppen eingeteilt. Die Bieter sollten zu allen Gruppen, bei denen sie mindestens ein Arzneimittel in ihrem Sortiment führten, ein Rabattangebot abgeben. Konnten sie kein Rabattangebot angeben, galt automatisch der jeweilige Apothekenabgabepreis. Dies führte dazu, dass Bieter, die ein möglichst breites Sortiment anbieten konnten, im Wettbewerb einen Vorteil hatten. Infolgedessen sollten zwei Bietergemeinschaften den Zuschlag erhalten, die jeweils aus verbundenen Unternehmen eines GmbH-Konzerns bestanden und somit auf gebündelte Sortimentsressourcen zurückgreifen konnten. Hiergegen wandte sich ein Einzelbieter mit seinem Nachprüfungsantrag, in dem er unter anderem einen Verstoß gegen das Kartellverbot gem. § 1 GWB geltend machte.
OLG Düsseldorf: Bietergemeinschaften im GmbH-Konzern vergabe- und kartellrechtlich unbedenklich
Das OLG Düsseldorf folgte dem nicht. Die Bildung der Bietergemeinschaften im Vergabeverfahren verstoße weder gegen das Kartellverbot gem. § 1 GWB noch liege eine wettbewerbsbeschränkende Abrede im Sinne des § 16 Abs. 3 f) VOL/A vor. Das OLG Düsseldorf stellte klar, dass Bietergemeinschaften auch dann grundsätzlich zulässig seien, wenn ihre Mitglieder konzernverbundene Unternehmen sind. Dies gelte bei GmbH-Konzernen sowohl für Bietergemeinschaften zwischen Tochter- und Enkelgesellschaften mit einer gemeinsamen beherrschenden Muttergesellschaft (sogenannter faktischer Unterordnungskonzern) als auch für Bietergemeinschaften, die durch einen Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag und personelle Verflechtungen in der Geschäftsführung verbunden sind (sogenannter vertraglicher Unterordnungskonzern). Bei solchen Bietergemeinschaften sei bereits der Anwendungsbereich des § 1 GWB nicht eröffnet, da es an einem Wettbewerbsverhältnis fehle. Etwas anderes gelte nur dann, wenn Unternehmen ein und desselben Konzerns mit jeweils separaten Angeboten parallel an einem Vergabeverfahren teilnähmen, da sie insoweit in Konkurrenz zueinander träten.
Wichtige Klarstellung: Begriff des Wettbewerbs ist im Vergabe- und Kartellrecht einheitlich zu verstehen
Das OLG Düsseldorf knüpft hiermit an seine bisherige Rechtsprechung an, wonach Bietergemeinschaften grundsätzlich zulässig sind (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17.12.2014 – VII-Verg 22/14). Interessant ist dabei die Klarstellung, dass der Begriff des Wettbewerbs im Sinne des AEUV, GWB und der VOL/A einheitlich zu verstehen sei. Hieraus folgt, dass etwa der Grundsatz des Geheimwettbewerbs zwischen konzernverbundenen Unternehmen nur dann verletzt werden kann, wenn die Unternehmen jeweils separate Angebote zu ein und derselben Ausschreibung parallel abgeben.
Arzneimittelrabattverträge: Kriterium der Sortimentsbreite ist zulässig
Eine weitere wichtige Klarstellung des OLG Düsseldorf betrifft das bei der Vergabe von Arzneimittelrabattverträgen relevante Kriterium der Sortimentsbreite. Das OLG Düsseldorf hielt das Kriterium für zulässig, da es dazu diene, die Wirtschaftlichkeit der Angebote verlässlich feststellen zu können. Das Kriterium darf bei Vergaben von Arzneimittelrabattverträgen daher weiterhin verlangt werden.
