Auch nicht prioritäre Dienstleistungen unterliegen strikten Vergaberegeln
Der Europäische Gerichtshof (EuGH) hat in einer aktuellen Entscheidung (Urteil vom 18.11.2010 – C‑226/09) seine strengen Anforderungen an die Vergabe öffentlicher Aufträge auch außerhalb des vollen Anwendungsbereichs der EU-Vergaberichtlinie (Richtlinie 2004/18/EG) bestätigt und eine irische Ausschreibung von Dolmetscherleistungen beanstandet.
Bei der Anwendung des Vergaberechts auf Dienstleistungsaufträge gerät immer wieder aus dem Blick, dass selbst bei Überschreitung der Schwellenwerte nicht zwingend alle Regelungen des EU-Vergaberechts gelten. Die EU-Vergaberichtlinie unterscheidet zwischen prioritären Dienstleistungen (in Deutschland „vorrangige“ Dienstleistungen genannt) und nicht prioritären Dienstleistungen (in Deutschland „nachrangige“ Dienstleistungen genannt). Nur auf die prioritären Dienstleistungen finden die Vorgaben des EU-Vergaberechts nach dem Buchstaben der Richtlinie volle Anwendung. Für nicht prioritäre Dienstleistungen gelten dagegen nur die Anforderungen an technische Spezifikationen und die Pflicht zur Bekanntmachung vergebener Aufträge. In Deutschland hat das zur Folge, dass auf die Vergabe grundsätzlich Abschnitt 1 der VOL/A, also die Paragrafen ohne den „EG“-Zusatz, anzuwenden sind. Die Anwendung dieser Anforderungen ist bei Überschreitung der Schwellenwerte allerdings im Nachprüfungsverfahren vor den Vergabekammern und Oberlandesgerichten voll überprüfbar.
Dem setzt der EuGH nunmehr noch eins drauf, indem er aus den allgemeinen Grundsätzen des Vertrags über die Arbeitsweise der EU (AEUV) recht konkrete Transparenz- und Gleichbehandlungspflichten ableitet. In dem aktuellen Fall beanstandet der EuGH, dass während des Vergabeverfahrens die Gewichtung der Zuschlagskriterien (Wertungskriterien) geändert wurde. In Deutschland müssen gemäß § 8 Abs. 1 EG VOL/A die Zuschlagskriterien in den Vergabeunterlagen, die mit Angebotsaufforderung verschickt werden, angegeben werden. Bei prioritären Dienstleistungen sind gemäß § 9 EG VOL/A die Zuschlagskriterien und deren Gewichtung anzugeben. Letztlich führt das Urteil des EuGH damit zu einer weitgehenden Gleichstellung vorrangiger und nachrangiger Dienstleistungen. Jeder öffentliche Auftraggeber ist daher gut beraten, auch bei nachrangigen Dienstleistungen das volle Programm nach den EG-Paragrafen der VOL/A anzuwenden oder zumindest zu berücksichtigen, um auf der sicheren Seite zu sein. Und Bieter müssen auf der anderen Seite darauf achten, dass sie verpflichtet sind, unverzüglich zu rügen, wenn sie solche Verstöße gegen die Transparenz- und Gleichbehandlungspflichten erkennen und ggf. später auch geltend machen wollen.
Ob es richtig ist, dass die Wertungskriterien in Stein gemeißelt sind und nicht geändert werden dürfen, kann man m.E. durchaus hinterfragen. Jedenfalls im Rahmen von Verhandlungsverfahren sollte die Möglichkeit bestehen, transparent und diskriminierungsfrei die Wertungskriterien oder deren Gewichtung anzupassen. Jedem präqualifizierten Bieter müsste dabei allerdings die Möglichkeit gegeben werden, sein Angebot hieran anzupassen. Dann ist kein Verstoß gegen Transparenz- und Gleichbehandlungspflichten erkennbar. Das OLG Düsseldorf hat der Vergabestelle auch zugestanden, dass sie sich vorbehalten könne, inhaltliche Anforderungen an die Angebote im Verhandlungsverfahren zurückzunehmen, wenn diese Änderung transparent und diskriminierungsfrei erfolge (Beschl. v. 24.10.2007 – Verg 32/07). Die dieser Entscheidung zugrundeliegende Wertung passt auch hier. Angesichts der EuGH-Rechtsprechung ist jedoch Vorsicht geboten.
