EU plant Mindestharmonisierung der Insolvenzanfechtung
Kurz vor Ende des vergangenen Jahres, am 7. Dezember 2022, veröffentlichte die EU-Kommission den Entwurf einer Richtlinie (RL-E), mit dem sie mehrere Vorschläge zur weiteren Harmonisierung der unterschiedlichen nationalen Insolvenzrechtsordnungen der Mitgliedstaaten unterbreitet. Die Richtlinie soll dabei ein weiterer Baustein auf dem Weg hin zu einer Kapitalmarktunion sein. Ziel ist es, bestimmte Bereiche des Insolvenzrechts EU-weit zu harmonisieren, um dadurch grenzüberschreitende Investitionen und Geschäftsbeziehungen zu fördern und die Wettbewerbsbedingungen anzugleichen. Für alle Marktteilnehmer* sollen die Folgen von Insolvenzen besser vorhersehbar sein.
Für das Insolvenzanfechtungsrecht sieht der Richtlinienentwurf in den Art. 4 bis 12 Mindestvorgaben vor, auf die wir näher eingehen. Das Hauptaugenmerk soll auf der Frage liegen, ob das deutsche Insolvenzanfechtungsrecht diesen Vorgaben bereits genügt oder ob der deutsche Gesetzgeber tätig werden müsste.
Vergleich der Vorgaben des Richtlinienentwurfs mit dem geltenden deutschen Insolvenzanfechtungsrecht
Eine genaue Prüfung, ob das geltende deutsche Insolvenzanfechtungsrecht bereits den Mindestanforderungen zur Harmonisierung genügt, ist in Form einer tabellarischen Gegenüberstellung der Art. 4 bis 12 RL‑E und der §§ 129 ff. InsO am Ende dieses Beitrags als PDF-Dokument downloadbar. Wo der Richtlinienvorschlag über das geltende deutsche Insolvenzanfechtungsrecht hinausgehende Mindestvorgaben enthält, sind diese durch Kursivsetzung und Unterstreichung markiert. Einige Artikel des Richtlinienentwurfs sind zwar in den §§ 129 ff. InsO nicht normiert. Inhaltlich entsprechen sie aber der Rechtsprechung des BGH, was entsprechend vermerkt wurde.
Auswertung der Gegenüberstellung: Weitgehende Kongruenz, aber der Teufel steckt im Detail
Es lässt sich festhalten, dass das deutsche Insolvenzanfechtungsrecht im Wesentlichen den Mindestvorgaben des Richtlinienentwurfs genügt und an einigen Stellen darüber hinausgeht. Dies überrascht nicht, setzen die Art. 4 bis 12 RL-E doch auf einem bereits als Harmonisierungsvorlage gedachten Modellgesetz zur Insolvenzanfechtung der beiden Hochschullehrer Prof. em. Bork und Prof. Veder auf. Diese Vorlage war an das deutsche Recht angelehnt.
Der Teufel steckt aber bekanntlich im Detail und so gibt es doch einige Mindestanforderungen, die das deutsche Insolvenzanfechtungsrecht noch nicht zu erfüllen scheint. Im Folgenden soll auf die Bereiche eingegangen werden, in denen das Anfechtungsrecht nach der Insolvenzordnung den Vorgaben des Richtlinienentwurfs – zumindest dem Wortlaut nach – nicht zu genügen scheint.
Nichtigkeit anfechtbarer Rechtshandlungen?
Liegen die jeweiligen Anfechtungsvoraussetzungen vor, spricht der Richtlinienentwurf davon, die Mitgliedstaaten hätten sicherzustellen, dass die anfechtbaren Rechtshandlungen „für nichtig erklärt werden können“ (in der englischsprachigen Entwurfsfassung: „can be declared void“; vgl. Art. 4, 6 bis 11 RL-E). Eine derartige absolute Unwirksamkeit anfechtbarer Rechtshandlungen sieht das deutsche Insolvenzanfechtungsrecht nicht vor. Vielmehr ist Rechtsfolge der Anfechtung ein schuldrechtlicher Anspruch auf Rückgewähr des anfechtbar Veräußerten, Weggegebenen oder Aufgegebenen zur Insolvenzmasse.
Ziel der Insolvenzanfechtung nach deutschrechtlichem Verständnis ist es, die Zugriffslage wiederherzustellen, die bestehen würde, wenn die anfechtbare Rechtshandlung unterblieben wäre. Zwar deutet auch Art. 9 Abs. 2 Unterabs. 1 RL-E ein derartiges Verständnis an. Hier sollte Deutschland aber im weiteren Rechtssetzungsprozess auf eine Klarstellung hinwirken – im o.g. Modellgesetz war wohlweislich die Formulierung „are voidable“ gewählt worden. Zumindest sollte der stattdessen nun in der englischsprachigen Fassung des Richtlinienentwurfs verwendete Begriff „void“ in der deutschsprachigen Fassung nicht mit „nichtig“ übersetzt werden.
Geringerer individueller Vertrauensschutz – schadet künftig auch fahrlässiges Nichtwissen von der Zahlungsunfähigkeit oder einem Insolvenzantrag?
Besonders praxisrelevant ist die Anfechtbarkeit von Leistungen, die der bereits zahlungsunfähige Schuldner in den drei Monaten vor Insolvenzantragstellung oder danach in genau der Art und Weise erbringt, wie sie geschuldet sind (sog. kongruente Deckungen). Diese unterliegen nach deutschem Insolvenzrecht nur der Anfechtung, wenn der Leistungsempfänger die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners oder dessen Insolvenzantrag positiv kannte. Fahrlässige Unkenntnis im Zeitpunkt des Leistungserhalts schadet dem Gläubiger nicht. Ohne positive Kenntnis darf er die Leistung als Ausdruck individuellen Vertrauensschutzes behalten.
Dies war eine bewusste Entscheidung des deutschen Gesetzgebers. Mit positiver Kenntnis gleichgesetzt ist nur die Kenntnis von Umständen, die zwingend auf die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners oder dessen Eröffnungsantrag schließen lassen (§ 130 Abs. 2 InsO).
Der Richtlinienentwurf ist strenger: Nach Art. 6 Abs. 2 Unterabs. 1 Buchst. b RL-E soll es dem Gläubiger bereits schaden, wenn er bei Erhalt der kongruenten Deckung „hätte wissen müssen“, dass der Schuldner zahlungsunfähig war oder Insolvenzantrag gestellt hatte. Streng am Wortlaut gemessen geht diese Mindestvorgabe damit über das deutsche Recht hinaus.
Zu beachten ist aber, dass die höchstrichterliche Rechtsprechung zu den Umständen, die nach § 130 Abs. 2 InsO zwingend auf die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners schließen lassen, so großzügig ist, dass man sich dem Bereich fahrlässiger Unkenntnis stark annähert. Andererseits hat der BGH im Rahmen seiner Neuausrichtung der Vorsatzanfechtung in mehreren Entscheidungen aus dem Frühjahr 2022 seine weitgehende Rechtsprechung zu den Indizien, die für die (Kenntnis der) Zahlungsunfähigkeit des Schuldners sprechen, eingeschränkt. Folge dieser leichten Korrektur könnte es daher sein, dass der deutsche Gesetzgeber auf der Grundlage der Richtlinie die fahrlässige Unkenntnis mit in das Anfechtungsrecht aufnehmen muss.
Selbiges gilt mit Blick auf die Anfechtung von länger zurückliegenden Rechtshandlungen, die in Deutschland der Vorsatzanfechtung nach § 133 InsO unterfallen können. Hier sieht Art. 8 Abs. 1 Unterabs. 1 Buchst. b RL-E als Mindestanforderung vor, dass die Anfechtung nicht nur bei (positivem) Wissen um die Gläubigerbenachteiligungsabsicht des Schuldners durchgreifen soll, sondern auch, wenn der Anfechtungsgegner davon „hätte wissen müssen“. Dies ist der deutschen Vorsatzanfechtung fremd. § 133 Abs. 1 S. 2 InsO enthält nur eine Regelung dahingehend, dass die Kenntnis des Anfechtungsgegners vom Schuldnervorsatz zu vermuten ist, wenn er die drohende Zahlungsunfähigkeit des Schuldners und die gläubigerbenachteiligende Wirkung der Rechtshandlung kannte. Auch hier müsste der deutsche Gesetzgeber entscheiden, ob dies der Mindestvorgabe, nach der bereits fahrlässiges Nichtwissen dem Anfechtungsgegner schaden soll, genügt.
Streichung der Sonderregeln für Arbeitnehmer in der Bargeschäftsausnahme erforderlich?
Dass der Richtlinienentwurf Bargeschäfte vor der Anfechtung schützen will, ist etwas versteckt bei der Deckungsanfechtung in Art. 6 Abs. 3 Unterabs. 1 Buchst. a RL-E als Ausschlussgrund geregelt. Auffällig ist zunächst, dass der Entwurf – anders als die deutsche höchstrichterliche Rechtsprechung – nicht verlangt, inkongruente Deckungen, d.h. anders als geschuldet erbrachte Leistungen, von der Bargeschäftsausnahme zwingend auszunehmen. Da es sich jedoch um Mindestvorgaben handelt, ist die jetzige – anfechtungsfreundlichere – Rechtslage in Deutschland nicht tangiert. Insbesondere dürfte § 142 Abs. 2 S. 3 InsO bestehen bleiben, der inkongruente Drittzahlungen an Arbeitnehmer als bargeschäftstauglich einstuft.
Umgekehrt stellt sich jedoch die Frage, ob die Sonderregelung für die zeitliche Unmittelbarkeit bei Lohnzahlungen an Arbeitnehmer als Bargeschäfte nach deutschem Recht (vgl. § 142 Abs. 2 S. 2 InsO) die Mindestanforderungen des Richtlinienentwurfs unterschreitet. Der Entwurf schützt nur solche Rechtshandlungen vor der Anfechtung,
die unmittelbar gegen eine angemessene Gegenleistung zugunsten der Insolvenzmasse vorgenommen werden.
§ 142 Abs. 2 S. 2 InsO lässt bei der Lohnzahlung des Schuldners an seine Arbeitnehmer als „engen zeitlichen Zusammenhang“ einen Zeitraum von bis zu drei Monaten zwischen Arbeitsleistung und Gewährung des Arbeitsentgelts genügen. Ob dies noch als „unmittelbar“ i.S.v. Art. 6 Abs. 3 Unterabs. 1 Buchst. a RL-E zu bewerten ist, dazu gibt Erwägungsgrund (9) des Richtlinienentwurfs nähere Auskunft. Dort heißt es:
Rechtshandlungen, die unter diese Ausnahme fallen, sollten […] den direkten Austausch der gegenseitigen Leistungen erfordern, aber nicht unbedingt einen gleichzeitigen Austausch von Leistungen, da sich in einigen Fällen aus praktischen Umständen unvermeidbare Verzögerungen ergeben können. Diese Ausnahme sollte jedoch nicht für die Gewährung von Krediten gelten. […] Diese Ausnahme sollte insbesondere für die unverzügliche Zahlung von Waren, Löhnen oder […] gelten.
Von einer unverzüglichen Lohnzahlung kann drei Monate nach Erbringung der Arbeitsleistung jedoch keine Rede mehr sein. In der Folge könnte der deutsche Gesetzgeber, sollte der Richtlinienentwurf nicht mehr geändert werden, gezwungen sein, § 142 Abs. 2 S. 2 InsO, der auf umstrittene bundesarbeitsgerichtliche Rechtsprechung zurückgeht, zu streichen.
Klarstellung im Wortlaut der Schenkungsanfechtung erforderlich?
Art. 7 RL-E gibt den Mitgliedstaaten auf, sicherzustellen, dass nicht nur Rechtshandlungen des Schuldners ohne Gegenleistung, sondern auch solche „gegen eine offensichtlich nicht angemessene Gegenleistung“ angefochten werden können.
Nach § 134 Abs. 1 InsO ist nur „eine unentgeltliche Leistung des Schuldners“ anfechtbar. Unentgeltlichkeit liegt nach der ständigen Rechtsprechung des BGH vor, wenn einer Leistung nach dem Inhalt des Rechtsgeschäfts keine Gegenleistung des Empfängers gegenübersteht. Leistung und Gegenleistung müssen sich dabei vom Wert her entsprechen. Entscheidend ist grds. ein Vergleich der ausgetauschten Werte anhand eines objektiven Maßstabs, sodass bei fehlender Gleichwertigkeit eine Schenkungsanfechtung in Betracht kommt. Die subjektive (Wert-)Vorstellung der Parteien kann nur in engen Grenzen eine Gleichwertigkeit begründen. Den Beteiligten wird somit ein kleiner Beurteilungsspielraum zugestanden, der aber dahingehend begrenzt ist, dass die subjektiven Wertvorstellungen sich nicht zu weit von den objektiven Gegebenheiten entfernen dürfen. So vermögen insbesondere grob unangemessene oder gar willkürliche Parteiabreden keine Entgeltlichkeit zu begründen.
Ob dies der Formulierung im Richtlinienentwurf „offensichtlich nicht angemessene Gegenleistung“ genügt, ist fraglich. Gerade in den mit dieser Formulierung adressierten Fällen sorgt der in § 134 InsO verwendete unbestimmte Rechtsbegriff der Unentgeltlichkeit per se nicht für Rechtsklarheit und Rechtssicherheit. Der deutsche Gesetzgeber könnte zum Nachschärfen gezwungen sein.
Bei dieser Gelegenheit wird auch eine Verkürzung des vierjährigen Anfechtungszeitraums des § 134 InsO diskutiert werden. Art. 7 Abs. 1 RL-E lässt bereits ein Jahr genügen.
Verschärfung der Vorsatzanfechtung gegenüber nahestehenden Personen?
Die im Richtlinienentwurf vorgegebenen Mindestanforderungen zur Absichtsanfechtung gegenüber nahestehenden Personen gehen über die in der Insolvenzordnung vorgesehene Vorsatzanfechtung gegenüber nahestehenden Personen (vgl. § 138 InsO) hinaus.
Nach Art. 8 Abs. 1 Unterabs. 2 RL-E ist gegenüber nahestehenden Personen im gesamten vierjährigen Anfechtungszeitraum zu vermuten, dass sie um die Gläubigerbenachteiligungsabsicht des Schuldners wussten. § 133 Abs. 4 InsO vermutet diese Kenntnis nur für vom Schuldner mit nahestehenden Personen geschlossene entgeltliche Verträge, die die Insolvenzgläubiger unmittelbar benachteiligten, und nur für einen Zeitraum von zwei Jahren vor dem Eröffnungsantrag, wobei ebenso vermutet wird, dass der Vertrag innerhalb der Zweijahresfrist geschlossen wurde. Zwar ist der Begriff des Vertrages weit auszulegen. Er scheidet aber anders als Art. 8 Abs. 1 Unterabs. 2 RL-E einseitige Rechtshandlungen aus. Zudem muss der Vertrag eine unmittelbare Benachteiligung der Insolvenzgläubiger zur Folge haben, d.h. ohne Hinzutreten weiterer Umstände die Befriedigungsmöglichkeiten aus dem Schuldnervermögen beeinträchtigen.
Mittelbare Gläubigerbenachteiligungen genügen – anders als nach dem Richtlinienentwurf – nicht. Wird Art. 8 Abs. 1 Unterabs. 2 RL-E in seiner finalen Fassung nicht mehr angepasst, muss der deutsche Gesetzgeber bei § 133 Abs. 4 InsO tätig werden.
Klarstellende Kodifizierung höchstrichterlicher Rechtsprechung erforderlich?
Art. 9 Abs. 4 RL-E legt fest, dass der aus erfolgreicher Anfechtung resultierende Anspruch nach Art. 9 Abs. 2 Unterabs. 1 RL-E an einen Gläubiger oder einen Dritten abgetreten werden kann. Die Zulässigkeit der Abtretung des Rückgewähranspruchs aus Insolvenzanfechtung ist in den §§ 129 ff. InsO bisher nicht positiv geregelt, nach höchstrichterlicher Rechtsprechung aber zulässig.
Keine Entsprechung im deutschen Insolvenzanfechtungsrecht findet das in Art. 9 Abs. 5 RL-E festgeschriebene Verbot zulasten der Anfechtungsgegner, gegen den Anfechtungsanspruch mit eigenen Forderungen gegen die Insolvenzmasse aufzurechnen. Der BGH hat bisher entschieden, dass eine Aufrechnung mit Insolvenz-, nicht aber mit Masseforderungen ausgeschlossen sei. Eine solche Unterscheidung enthält der Richtlinienentwurf nicht.
Schließlich ist der Insolvenzordnung auch eine Art. 9 Abs. 6 RL-E entsprechende Regelung fremd, die klarstellt, dass § 143 InsO nicht auf das allgemeine Zivil- und Handelsrecht gestützte Klagen auf Ersatz desjenigen Schadens berührt, der Gläubigern durch eine anfechtbare Rechtshandlung entstanden ist. Das deutsche Recht geht von einem Spezialitätsverhältnis der Anfechtungsregeln gegenüber den allgemeinen Vorschriften aus. So kann insbesondere das Deliktsrecht neben der Insolvenzanfechtung eingreifen, wenn die dafür über die Anfechtungsvoraussetzungen hinausgehenden jeweiligen Tatbestandsmerkmale erfüllt sind.
Im Einzelnen könnte der deutsche Gesetzgeber hier gehalten sein, Klarstellungen vorzunehmen, sollte der Art. 9 Abs. 4 bis 6 RL-E in seiner finalen Fassung keine Änderungen mehr erfahren.
Fazit: Es bleibt spannend im Insolvenzanfechtungsrecht!
Gerade erst ließ die Neuausrichtung der Vorsatzanfechtung durch den BGH alle diejenigen aufhorchen, die mit der Insolvenzanfechtung befasst sind, da kündigen sich mit dem Richtlinienentwurf der EU-Kommission bereits weitere Änderungen an. Zwar genügt das deutsche Insolvenzanfechtungsrecht im Großen und Ganzen den Vorgaben für die geplante Mindestharmonisierung der Insolvenzanfechtung, geht stellenweise sogar darüber hinaus. Im Einzelnen ist jedoch nicht auszuschließen, dass der deutsche Gesetzgeber Änderungen vornehmen muss, um seiner Umsetzungspflicht zu genügen. Die Reichweite solcher Änderungen, insbesondere etwaig nötiger Verschärfungen, hängt zwar noch davon ab, wie die nun angelaufenen Verhandlungen der EU-Mitgliedstaaten über den endgültigen Inhalt der Richtlinie verlaufen. Das Insolvenzanfechtungsrecht ist damit aber auch weiterhin genau im Blick zu behalten.
Hier finden Sie die tabellarische Synopse der Art. 4-12 RL-E mit den §§ 129-147 InsO.
*Gemeint sind Personen jeder Geschlechtsidentität. Um der leichteren Lesbarkeit willen wird im Beitrag die grammatikalisch männliche Form verwendet.
