Impfen oder nicht? Die Corona-Impfung aus arbeitsrechtlicher Sicht
Ansteckungen mit dem Corona-Virus im Betrieb und krankheitsbedingte Arbeitsausfälle vermeiden? Daran dürften Unternehmen ein großes Interesse haben. Daher besteht bei vielen Arbeitgebern der Wunsch, dass sich ihre Mitarbeiter* gegen das Coronavirus impfen lassen.
Dabei kommen zahlreiche Fragen auf, wie: Welche Möglichkeiten haben Arbeitgeber, um eine hohe Impfquote im Betrieb zu erreichen? Können sie ihre Mitarbeiter zu einer Impfung verpflichten oder wenigsten Anreize setzen, sich impfen zu lassen? Und was ist im Umgang mit ungeimpften Mitarbeitern im Betrieb zu beachten?
Impfung nur freiwillig – Arbeitgeber darf keinen Zwang auf Arbeitnehmer ausüben
Solange keine gesetzliche Impfpflicht besteht, können Arbeitgeber ihre Mitarbeiter grundsätzlich nicht zu einer Impfung zwingen.
Arbeitgeber können aufgrund ihres Direktionsrechts ihren Mitarbeitern zwar bestimmte Anweisungen erteilen. Da eine Impfung einen Eingriff in die körperliche Integrität darstellt, sind Zwangsimpfungen vom Direktionsrecht nach § 106 GewO aber nicht mehr umfasst. Die Grundrechte der Arbeitnehmer überwiegen in diesem Fall das berechtigte Interesse des Arbeitgebers an der Impfung seiner Mitarbeiter. Eine Corona-Schutzimpfung ist daher nur nach vorheriger Einwilligung der betroffenen Person möglich. Da von politischer Seite immer wieder betont wird, es solle keinen Impfzwang geben, wird sich diese Ausgangslage voraussichtlich nicht ändern.
Dies gilt selbst in sehr sensiblen Bereichen, etwa in Krankenhäusern oder Pflegeeinrichtungen, in denen Mitarbeiter regelmäßig in Kontakt mit besonders vulnerablen Gruppen kommen. Denn nach dem Willen des Gesetzgebers sollen auch die Angehörigen der entsprechenden Berufsgruppen, wie Ärzte, medizinisches Fachpersonal oder Pflegekräfte, freiwillig darüber entscheiden können, ob sie sich impfen lassen oder nicht. Könnte der Arbeitgeber eine Impfpflicht im Betrieb anordnen, würde der vom Gesetzgeber als maßgeblich erachtete Aspekt der Freiwilligkeit ausgehebelt. Nach derzeitigen Erkenntnissen schützt die Impfung die geimpfte Person, unklar ist aber auch, ob man nach einer Impfung das Virus weiterhin verbreiten und andere Personen anstecken kann oder nicht. Damit wäre die Impfung zwar Eigenschutz aber kein Fremdschutz – ein wesentlicher Aspekt bei der rechtlichen Bewertung, ob überhaupt eine gesetzliche Impfpflicht eingeführt werden könnte.
Nach derzeitiger Gesetzeslage kann die Corona-Schutzimpfung auch nicht im Arbeitsvertrag verankert werden, da eine entsprechende Regelung den strengen Anforderungen der AGB-Kontrolle regelmäßig nicht Stand halten würde, sondern als einer unangemessenen Benachteiligung unwirksam wäre. Denn sie würde von wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelungen abweichen (§ 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB). Mangels gesetzlich angeordneter Impfpflicht würde eine solche Klausel die geschützten Grundrechtspositionen der Arbeitnehmer also in unangemessener Weise benachteiligen.
Denn nach § 75 BetrVG sind Arbeitgeber und Betriebsrat an Recht und Billigkeit gebunden und haben die freie Entfaltung der Persönlichkeit der im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer zu schützen. Das BAG leitet daraus eine mittelbare Grundrechtsbindung der Betriebsparteien ab (BAG Urteil vom 12. April 2011 – 1 AZR 412/09). Das bedeutet, dass die betroffenen Grundrechte gegeneinander abgewogen werden müssen. Auch hier überwiegt der Schutz der körperlichen Integrität der impfunfreiwilligen Arbeitnehmer das berechtigte Interesse des Arbeitgebers an einer betrieblichen Impfpflicht, so dass eine solche auch nicht im Rahmen einer Betriebsvereinbarung geregelt werden kann.
Fürsorgepflicht des Arbeitgebers kommt vor einer Impfpflicht der Beschäftigten
Solange das Pandemiegeschehen anhält, müssen Arbeitgeber innerbetriebliche Arbeitsabläufe so organisieren, dass das Ansteckungsrisiko am Arbeitsplatz möglichst gering ist. Dies ergibt sich aus der Fürsorgepflicht des Arbeitgebers. Welche Maßnahmen konkret zu ergreifen sind, hängt von den individuellen Umständen im Betrieb ab.
Der Arbeitgeber muss dazu ein abgestuftes Schutzkonzept befolgen, das den Grundlagen im europäischen und deutschen Arbeits- und Gesundheitsschutz (§ 4 ArbSchG) folgt: Der Arbeitgeber muss zuerst technische Maßnahmen zur Gestaltung des Arbeitsplatzes ergreifen. Sollten diese nicht ausreichen, kann er organisatorische Maßnahmen anordnen. Erst wenn technische und organisatorische Maßnahmen keinen ausreichenden Gesundheitsschutz sicherstellen können, kommen personenbezogene Maßnahmen in Betracht. Ein Impfzwang für Mitarbeiter stellt aber einen so erheblichen Eingriff in das grundrechtlich geschützte Recht der Arbeitnehmer auf körperliche Unversehrtheit dar, dass er als personenbezogene Maßnahme nicht in Betracht kommt. Selbst die seit März 2020 gesetzlich angeordnete „Masernimpfpflicht″ für Beschäftigte in Betreuungs-, Pflege- oder medizinischen Einrichtungen kann vom Arbeitgeber nicht zwangsweise durchgesetzt werden. Aus § 20 Abs. 9 S. 6, 7 IfSG folgt lediglich ein Beschäftigungs- und Tätigkeitsverbot – mehr aber nicht. Mangels entsprechender Regelung für die Corona-Schutzimpfung darf eine Impfung ohne die Einwilligung des Arbeitnehmers daher nicht vorgenommen werden.
Für die Corona-Pandemie bedeutet dies, dass Arbeitgeber zunächst mit Einzelbüros, Trennwänden oder Abstandsflächen als technische Maßnahmen einen möglichst hohen Infektionsschutz gewährleisten müssen. Hinzu kommen organisatorische Regeln, zum Beispiel gestaffelte Arbeits- und Pausenzeiten oder „Einbahnstraßen″ auf dem Flur, um Begegnungen und Infektionsrisiken zu vermeiden. Allerdings weist eine neue Studie der TU Berlin darauf hin, dass das Infektionsrisiko durch die Verbreitung des Virus über Aerosole von vielen weiteren Faktoren als allein dem Abstand abhängig ist. Ist ein sicherer Abstand auch damit nicht möglich, sind personenbezogene Maßnahmen denkbar und notwendig, worunter etwa die Verpflichtung zum Tragen einer Mund-Nase-Bedeckung am Arbeitsplatz fällt.
In Bereichen, in denen sich unmittelbarer Kontakt zu Kollegen, Kunden oder Patienten nicht vermeiden lässt, kann es auch erforderlich sein, dass Arbeitgeber – als organisatorische Maßnahme – ungeimpfte Mitarbeiter jedenfalls zeitweise auf einen anderen Arbeitsplatz versetzen.
Möglich erscheint es als organisatorische Maßnahme auch, den Zutritt zu bestimmten Gemeinschaftseinrichtungen, beispielsweise zur Kantine, für ungeimpfte Mitarbeiter weiterhin nur unter Einhaltung bestimmter Sicherheitsmaßnahmen, wie etwa Abstandsregelungen, zu gestatten. In diesem Zusammenhang wird aber auch der weitere Verlauf des Pandemiegeschehens und die gegenwärtige Impfquote in den Betrieben eine ausschlaggebende Rolle spielen.
Mit negativen Konsequenzen müssen ungeimpfte Arbeitnehmer auch rechnen, wenn die zuständige Behörde häusliche Quarantäne anordnet, etwa weil der Arbeitnehmer Kontakt mit einer an dem Coronavirus infizierten Person hatte. Beschäftigte, die durch die Quarantäne einen Verdienstausfall erleiden, haben gemäß § 56 Abs. 1 IfSG grundsätzlich einen Entschädigungsanspruch gegen den Staat. Dieser Entschädigungsanspruch entfällt jedoch, wenn ein Verbot der Ausübung der bisherigen Tätigkeit durch eine öffentlich empfohlene Schutzimpfung – zu der auch die Corona-Schutzimpfung zählt – hätte vermieden werden können.
Fehlende Beschäftigungsmöglichkeit für Ungeimpfte?
Was, wenn sich ungeimpfte Mitarbeiter trotz technischer, organisatorischer und personenbezogener Maßnahmen nicht sicher einsetzen lassen?
Sollte es dem Arbeitgeber nicht möglich sein, einen Mitarbeiter ohne Gefahr für sich oder andere, dauerhaft vertragsgemäß zu beschäftigen, kann in Ausnahmefällen auch eine ordentliche personenbedingte Kündigung in Betracht kommen. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (Urteil vom 5. Juni 2008 – 2 AZR 984/06) ist eine solche Kündigung zulässig, wenn eine vertragsgerechte Beschäftigung aufgrund fehlender oder weggefallener persönlicher Eigenschaften nicht mehr möglich ist. Dabei kommt es im Einzelfall entscheidend auf die betriebliche Struktur und alternative Beschäftigungsmöglichkeiten an.
Dieser Grundsatz kann auch auf ungeimpfte Mitarbeiter übertragen werden. Der Fall mag zur Zeit theoretisch klingen, ist aber nicht undenkbar – gerade mit Blick auf die Virus-Mutationen, die sich noch leichter verbreiten. Da die Anforderungen an eine derartige Kündigung sehr hoch sind, sollte diese nicht voreilig ausgesprochen werden. Hier müssen Arbeitgeber genau abwägen, welche Maßnahmen getroffen wurden und welche technischen, organisatorischen und personenbezogenen Maßnahmen noch denkbar – und verhältnismäßig – wären. Kommen solche Maßnahmen nicht in Betracht, könnte eine personenbezogene Kündigung als äußerstes Mittel in Betracht gezogen werden.
Datenschutzrechtliche Vorgaben
Die Impfung hat natürlich auch datenschutzrechtliche Aspekte. Arbeitgeber dürfen den Impfstatus ihrer Mitarbeiter nicht ohne Weiteres abfragen. Es handelt sich dabei nämlich um besonders sensible Gesundheitsdaten, die nach den Vorgaben der Datenschutzgrundverordnung vom Arbeitgeber nur unter den strengen Voraussetzungen des § 9 DSGVO verarbeitet werden dürfen. Danach ist eine Verarbeitung, also auch eine Erfassung, grundsätzlich unzulässig, wenn keine Ausnahme nach Art. 9 Abs. 2 DSGVO vorliegt. Als Ausnahme, die eine Datenverarbeitung rechtfertigen könnte, kommt allerdings nur die Einwilligung des betroffenen Beschäftigten nach Art. 9 Abs. 2 Buchst. a) DSGVO in Betracht.
Dagegen können sich Arbeitgeber nicht darauf berufen, dass sie anders ihren Pflichten nicht nachkommen können. Denn der Arbeitgeber kann seiner Fürsorgepflicht in Bezug auf den Gesundheitsschutz auch dann nachkommen, wenn ihm der Impfstatus seiner Mitarbeiter unbekannt ist und er demzufolge annehmen muss, dass niemand geimpft ist. In diesem Zusammenhang ist auch zu berücksichtigen, dass nach bisherigen Kenntnissen zur Zeit nicht sicher ist, ob die Corona-Schutzimpfung zu steriler Immunität führt, der Geimpfte also das Virus in sich tragen und es weiterhin an seine Kollegen übertragen kann. Mithin kann die Datenverarbeitung nicht auf Art. 9 Abs. 2 Buchst. b) DSGVO gestützt werden.
Die Datenverarbeitung ist auch nicht auf Grundlage einer Regelung, welche in angemessenem Verhältnis zu dem verfolgten Ziel steht, den Wesensgehalt des Rechts auf Datenschutz wahrt und angemessene und spezifische Maßnahmen zur Wahrung der Grundrechte und Interessen der betroffenen Person vorsieht, aus Gründen eines erheblichen öffentlichen Interesses erforderlich. Das deutsche Recht enthält keine derartige Vorschrift. Im Übrigen würde die Datenverarbeitung ausschließlich im betrieblichen und nicht im öffentlichen Interesse erfolgen. Somit kommt auch Art. 9 Abs. 2 Buchst. g) DSGVO nicht als Verarbeitungsgrundlage in Betracht.
Zudem ist die Verarbeitung nicht für Zwecke der Gesundheitsvorsorge oder der Arbeitsmedizin, für die Beurteilung der Arbeitsfähigkeit des Beschäftigten auf der Grundlage des deutschen Rechts erforderlich. Eine entsprechende gesetzliche Regelung, welche allgemein die Abfrage des Impfstatus vorsieht, gibt es nicht. Folglich scheidet auch Art. 9 Abs. 2 Buchst. h) DSGVO als Verarbeitungsgrundlage aus.
Eine Ausnahme gilt nach dem Infektionsschutzgesetz jedoch für medizinische Einrichtungen, wie Krankenhäuser, Arzt- und Zahnarztpraxen oder ambulante Pflegedienste. Um Infektionen zu verhüten und die Weiterverbreitung von Krankheitserregern zu vermeiden, dürfen Arbeitgeber einer solchen Einrichtung nach § 23a IfSG die Impfbereitschaft ihrer Arbeitnehmer abfragen und diese auch zur Grundlage ihrer Entscheidung über die konkrete Art und Weise der Beschäftigung machen. Diese Vorschrift ist mit Art. 9 Abs. 2 Buchst. i) DSGVO vereinbar, wonach Gesundheitsdaten verarbeitet werden dürfen, wenn die Verarbeitung aus Gründen des öffentlichen Interesses im Bereich der öffentlichen Gesundheit zur Gewährleistung hoher Qualitäts- und Sicherheitsstandards bei der Gesundheitsversorgung auf der Grundlage des Rechts eines Mitgliedstaats, das angemessene und spezifische Maßnahmen zur Wahrung der Rechte und Freiheiten der betroffenen Person vorsieht, erforderlich ist. Das bedeutet, dass Arbeitgebern in medizinischen Einrichtungen sowohl im Einstellungsverfahren als auch im laufenden Arbeitsverhältnis ein Fragerecht bezüglich des Impfstatus‘ ihrer Mitarbeiter zusteht. Folglich müssen Beschäftigte diese Fragen wahrheitsgemäß beantworten.
Für Arbeitgeber, die nicht vom Anwendungsbereich des § 23a IfSG erfasst werden, bleibt es dabei, dass sie von ihren Mitarbeitern keinen Nachweis über deren Impfstatus verlangen können. Auch eine Abfrage ist unzulässig. Arbeitnehmern ist es jedoch freigestellt, ihren Vorgesetzten freiwillig darüber informieren, ob eine Impfung geplant ist oder bereits stattgefunden hat.
Arbeitgeber kann Impfbereitschaft der Beschäftigten erhöhen
Auch wenn Arbeitgeber ihre Belegschaft nicht zu einer Corona-Schutzimpfung verpflichten können, gibt es Möglichkeiten, die Impfbereitschaft der Mitarbeiter zu erhöhen und eine entsprechend hohe Impfquote im Betrieb zu erreichen.
Es dürfte am wirkungsvollsten sein, wenn Arbeitgeber ihren Beschäftigten eine reibungslose Teilnahme an der Corona-Schutzimpfung gewährleisten. Solange die Impfungen in einem Impfzentrum erfolgen, können sie sicherstellen, dass Impftermine auch während der Arbeitszeit in Anspruch genommen werden können, ohne dass Arbeitnehmern dadurch Lohnausfälle drohen.
Zwar sind Arbeitnehmer grundsätzlich gehalten, Arzttermine außerhalb der Arbeitszeit wahrzunehmen. Andernfalls verlieren sie für die Zeit der Abwesenheit ihren Vergütungsanspruch. Etwas anderes gilt jedoch, wenn Arbeitnehmer keinen Einfluss auf den Termin haben, weil er von der Behörde fest vorgegeben wurde. Aufgrund der hohen Nachfrage ist auch bei der Corona-Schutzimpfung zu erwarten, dass Arbeitnehmern wenig Spielraum bei der Terminvergabe bleibt und dass nicht nur der Tag, sondern auch die Uhrzeit von der Behörde vorgegeben wird. Dann greift die Regelung in § 616 BGB, wonach der Vergütungsanspruch ausnahmsweise für die – verhältnismäßig kurze – Zeit der Abwesenheit dennoch bestehen bleibt. Die Regelung in § 616 BGB kann arbeitsvertraglich jedoch abbedungen werden, manch Arbeitgeber hat hiervor Gebrauch gemacht. In solchen Fällen sollten Arbeitgeber überlegen, ob sie in Bezug auf die Corona-Schutzimpfung ein Anpassung vornehmen wollen.
Impfung im Betrieb
Derzeit steht noch nicht ausreichend Impfstoff für alle Impfwilligen zur Verfügung. Die Reihenfolge der Impfungen ist in der am 15. Dezember 2020 in Kraft getretenen Verordnung zum Anspruch auf Schutzimpfung gegen das Coronavirus SARS-CoV-2 (Corona-Impfverordnung, CoronaImpfV) streng nach Priorisierungsgruppen (höchste, hohe, erhöhte Priorität) geregelt. Da die Einteilung der Priorisierungsgruppen den Empfehlungen der Ständigen Impfkommission (STIKO) entsprechen, wurde jüngst auch gerichtlich bestätigt, dass Corona-Impfverordnung diesbezüglich rechtlich nicht zu beanstanden ist (LSG Niedersachsen-Bremen Beschluss vom 2. Februar 2021 – L 5 SV 1/21 B ER). Geregelt ist auch, dass die Impfungen in Impfzentren bzw. durch mobile Impfteams erfolgt (§ 6 Abs. 1 CoronaImpfV).
Nach § 6 Abs. 3 CoronaImpfV ist es grundsätzlich aber möglich, dass Impfungen auch außerhalb der Impfzentren, etwa durch Betriebsärzte vor Ort in den Betrieben, vorgenommen werden. Dieses Vorgehen hat sich bei der Grippeschutzimpfung in vielen Betrieben bewährt. Wann dies umgesetzt wird, bleibt jedoch abzuwarten.
Die Impfung würde dann der Betriebsarzt durchführen. Arbeitgeber wollen sichergehen, dass ihnen im Falle eines Impfschadens keine haftungsrechtlichen Konsequenzen drohen. Sie sollten daher bei Schutzimpfungen im Betrieb klarstellen, dass kein Behandlungsvertrag zwischen ihnen und den Mitarbeitern geschlossen wird, sondern nur mit dem Arzt, der die Impfung durchführt. In Bezug auf eine Grippeschutzimpfung hat das Bundesarbeitsgericht (Urteil vom 21. Dezember 2017 – 8 AZR 853/16) bereits klargestellt, dass den Arbeitgeber dann grundsätzlich keine besondere Aufklärungspflicht trifft. Er muss den Arzt, der die Impfung durchführen soll, aber ordnungsgemäß auswählen.
Arbeitgeber kann Anreize durch Impfprämien schaffen
Eine weitere Möglichkeit, die Impfbereitschaft der Mitarbeiter zu erhöhen, besteht darin, geimpften Mitarbeitern eine Impfprämie zu zahlen. Typischerweise sind solche Incentives als einmalige Bonuszahlung ausgestaltet. Impf-Incentives können aber auch in Form von Sachgeschenken oder etwa eines zusätzlichen Urlaubstages gewährt werden.
Zu beachten ist, dass der Betriebsrat bei der konkreten Ausgestaltung von Impf-Incentives nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG zu beteiligen ist.
Die nächsten Monate nutzen!
Noch warten wir auf genügend Impfstoff. Aber es schadet nicht, wenn Arbeitgeber sich schon jetzt Gedanken darüber machen, wie sie mit den aufkommenden Fragen umgehen wollen.
*Gemeint sind Beschäftigte jeder Geschlechtsidentität. Lediglich der leichteren Lesbarkeit halber wird künftig bei allen Bezeichnungen nur noch die grammatikalisch männliche Form verwendet.
