Kommt der „digitale Ar­beits­ver­trag“? 

Arbeitgeber* sind nach dem Nachweisgesetz (NachwG) derzeit verpflichtet, die wesentlichen Vertragsbedingungen des Arbeitsverhältnisses schriftlich niederzulegen. Zu wahren ist damit die Schriftform im Sinne von § 126 Abs. 1 BGB, d.h. es bedarf der eigenhändigen Unterzeichnung durch den Arbeitgeber. Da die nachweispflichtigen Informationen in der Praxis regelmäßig innerhalb des Arbeitsvertrags erteilt werden, statuiert dies im Ergebnis arbeitgeberseitig einen Schriftformzwang „durch die Hintertür“. Gerade wenn Mitarbeitende remote oder global vernetzt arbeiten, bedeutet dies für Unternehmen nicht selten einen durchaus erheblichen administrativen Aufwand, der nach den Vorstellungen der Ampel-Koalition durch Entschärfungen im NachwG möglichst reduziert werden soll.

Unter dem Stichwort „Bürokratieabbau“ soll die Änderung des NachwG einen Beitrag zur Digitalisierung der Arbeitswelt und damit zur Entlastung von Unternehmen leisten.

Das NachwG als Compliance-Gegenstand

Der Abschluss von Arbeitsverträgen unterliegt nach allgemeinen zivilrechtlichen Maßstäben keinen speziellen Formerfordernissen. Ein Arbeitsverhältnis mit all seinen Rechten und Pflichten kann insoweit also bereits heute ganz ohne textliche Fixierung, etwa mündlich oder durch konkludentes Verhalten der potenziellen Arbeitsvertragsparteien, wirksam begründet werden. Hierbei ist der (theoretische) Fall denkbar, dass ein Arbeitsverhältnis zustande gekommen ist, ohne dass sein wesentlicher Inhalt bzw. die maßgeblichen Bedingungen von den Parteien in einer nachprüfbaren Art und Weise festgehalten wurden.

Die vor diesem Hintergrund mögliche Transparenz- und Informationslücke will das NachwG schließen. Zu diesem Zweck wurde es Mitte der 1990er Jahre – seinerzeit in Umsetzung der inzwischen überholten Nachweisrichtlinie (RL 91/533/EWG des Rates v. 14. Oktober 1991) – verabschiedet. Die heutige Fassung orientiert sich inhaltlich hingegen an den Vorgaben der sog. Arbeitsbedingungenrichtlinie (Richtlinie (EU) 2019/1152 des Europäischen Parlaments und des Rates v. 20. Juni 2019 über transparente und vorhersehbare Arbeitsbedingungen in der Europäischen Union). Bis zu den darauf beruhenden jüngsten Änderungen im Sommer 2022 galt das NachwG vielerorts als „zahnloser Tiger“, weil die Nichtbeachtung der darin statuierten Arbeitgeberpflichten zwar mittelbare Nachteile – so etwa im Rahmen der Beweisführung – zur Folge haben konnte, jedoch von behördlicher Seite nicht sanktionierbar war.

Dies änderte sich schlagartig im Zusammenhang mit der nationalrechtlichen Umsetzung der Arbeitsbedingungenrichtlinie innerhalb des NachwG (Umsetzungsgesetz v. 20. Juli 2022, BGBl. 2022 I Nr. 27, S. 1174), die viele Unternehmen alarmiert und dementsprechend für erheblichen Beratungsbedarf in der Praxis gesorgt hat. So wurden in diesem Zuge nicht nur neue Gegenstände der Nachweispflicht definiert. Vielmehr gelten bestimmte Verstöße gegen das NachwG seitdem auch als bußgeldbewehrte Ordnungswidrigkeiten. Spätestens seit diesem Zeitpunkt ist die Einhaltung der durch das NachwG auferlegten Pflichten in den Personal- und Compliance-Abteilungen der allermeisten Unternehmen angekommen.

Wesentliche Bestimmungen des NachwG in der geltenden Fassung

Kern des Gesetzes ist die Nachweispflicht gemäß § 2 Abs. 1 Satz 1 NachwG: Danach hat der Arbeitgeber die wesentlichen Vertragsbedingungen des Arbeitsverhältnisses – diese sind in Satz 2 länglich aufgelistet – schriftlich niederzulegen, die Niederschrift zu unterzeichnen und an die Mitarbeitenden auszuhändigen. Dabei sieht § 2 Abs. 1 Satz 4 NachwG ein abgestuftes Fristenregime vor, das im Hinblick auf den zeitlichen Rahmen der Erfüllung der Nachweispflichten nach den jeweiligen Gegenständen unterscheidet (am ersten Tag der Arbeitsleistung, am siebten Tag bzw. einen Monat nach dem vereinbarten Beginn des Arbeitsverhältnisses). Gemäß § 3 NachwG sind Arbeitgeber bei Änderungen nachweispflichtiger Vertragsbedingungen im laufenden Arbeitsverhältnis zudem spätestens an dem Tag, an dem sie wirksam werden, zu einer entsprechenden Mitteilung verpflichtet. Eine gesonderte Dokumentation und schriftliche Fixierung ist entbehrlich, wenn und soweit die Gegenstände der Nachweispflicht – wie in der Praxis regelmäßig der Fall – bereits in einem schriftlichen Arbeitsvertrag niedergelegt sind (vgl. § 2 Abs. 5 NachwG). Auch insoweit verlangt das NachwG also die Einhaltung der Schriftform.

Die in § 2 NachwG angeordnete „Schriftlichkeit“ hat zur Folge, dass die Erbringung des Nachweises in Textform (§ 126b BGB), bspw. in Form einer E-Mail, nach allgemeinen Maßstäben insgesamt nicht zulässig ist. Ferner hält § 2 Abs. 1 Satz 3 NachwG – entgegen der in Art. 3 der Arbeitsbedingungenrichtlinie eröffneten Möglichkeit – ausdrücklich fest, dass ein Nachweis in elektronischer Form (§ 126a BGB) ausgeschlossen ist. Für die somit dem Schriftformzwang (vgl. § 126 Abs. 1, Abs. 3 BGB) unterliegende Erteilung des Nachweises ist also die eigenhändige Unterzeichnung durch den Arbeitgeber zur ordnungsgemäßen Pflichtenerfüllung erforderlich. Eine eingescannte Unterschrift ist nicht ausreichend (LAG Berlin-Brandenburg, Urteil v. 16. März 2022 – 23 Sa 1133/21).

Die auch in förmlicher Hinsicht ordnungsgemäße Nachweiserteilung ist vor dem Hintergrund der Bußgeldandrohung nicht zuletzt aus Compliance-Sicht wichtig. Denn nach § 4 Abs. 1 Nr. 1, Nr. 3 NachwG handelt u.a. ordnungswidrig, wer den Nachweis „nicht in der vorgeschriebenen Weise“ erbringt, d.h. unter Missachtung der gesetzlich zwingend vorgeschriebenen Schriftform.

Ampel plant Textform für Nachweise im Sinne des NachwG

Schenkt man der jüngsten Ankündigung der Ampel-Koalition in einem Brief von Bundesjustizminister Dr. Marco Buschmann vom 21. März 2024 an die betroffenen Verbände Glauben, so soll zumindest dieses „Bürokratiemonster“ zeitnah entschlackt werden.

Dass generell eine Entschärfung auf der politischen Agenda steht, konnte bereits an Art. 41 des veröffentlichten Regierungsentwurfs zum Vierten Gesetz zur Entlastung der Bürgerinnen und Bürger, der Wirtschaft sowie der Verwaltung von Bürokratie (Bürokratieentlastungsgesetz IV – BEG IV) abgelesen werden. Dieser sieht insoweit jedenfalls teilweise den Nachweis in elektronischer Form (§ 126a BGB) vor, d.h. unter Verwendung elektronisch qualifizierter Signaturen (qeS).

Allein mit der Zulassung der elektronischen Form hätte die angestrebte Erleichterung für die Praxis allerdings kaum erreicht werden können. Denn wenn der Arbeitgeber seiner Nachweispflicht entsprechend § 2 Abs. 5 NachwG durch einen in elektronischer Form abgeschlossenen Arbeitsvertrag hätte nachkommen wollen, würde dies voraussetzen, dass Mitarbeitende ihrerseits ein gleichlautendes Dokument mit einer elektronisch qualifizierten Signatur (qeS) versehen (vgl. § 126a Abs. 2 BGB). Über eine solche werden sie jedoch nur in den seltensten Fällen verfügen.

Im Sinne einer effizienten Entbürokratisierung soll hier nach den Vorstellungen der Ampel im parlamentarischen Verfahren nun nochmals nachgebessert und die Formerfordernisse weiter abgesenkt werden: Die Erbringung eines ordnungsgemäßen Nachweises im Sinne des NachwG soll künftig sogar in Textform (§ 126b BGB) möglich sein. Dafür würde es gemäß § 126b Satz 1 BGB ausreichen, wenn der Nachweis als lesbare Erklärung, welche die Person des erklärenden Arbeitgebers benennt, auf einem dauerhaften Datenträger abgegeben wird. Der „digitale Arbeitsvertrag“ per E-Mail, von dem mitunter plakativ zu lesen ist, würde der Rechtspraxis damit zumindest im Sinne des NachwG ermöglicht.

Welche Arbeitgeberpflichten bleiben?

Freilich wird dies – wie so häufig – nicht einschränkungs- und ausnahmslos gelten: So sollen Arbeitgeber weiterhin dann zu einem schriftlichen Nachweis verpflichtet bleiben, wenn Mitarbeitende dies konkret verlangen. Eine Ausnahme von der geplanten Formerleichterung soll überdies mit Blick auf Arbeitsverhältnisse in einem Wirtschaftsbereich oder Wirtschaftszweig nach § 2a Absatz 1 des Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetzes gelten. Hier soll ein ordnungsgemäßer Nachweis i.S. des NachwG generell weiterhin nur unter Einhaltung der Schriftform möglich sein.

Zudem bleibt insgesamt abzuwarten, in welcher Weise die Ankündigungen im parlamentarischen Verfahren noch präzisiert bzw. eingeschränkt werden. Zwar ist eine vollständige Rolle rückwärts nicht zu erwarten. In besagter Mitteilung konkretisierte Bundesjustizminister Dr. Marco Buschmann die Pläne aber bereits dahingehend, dass das Dokument, das den Nachweis über die wesentlichen Vertragsbedingungen enthält,

• für Mitarbeitende zugänglich sein muss,
• gespeichert und
• ausgedruckt werden können muss und
• der Arbeitgeber einen Übermittlungs- und Empfangsnachweis erhält.

Dieser Einschub wirft Fragen auf, die in einem zeitnah zu erwartenden modifizierten Regierungsentwurf zum BEG IV – eine an die Ankündigung vom 21. März 2024 angepasste Fassung des Regierungsentwurfs zum BEG IV lag bei der Bearbeitung noch nicht vor – hoffentlich aufgegriffen werden. So ist nicht deutlich, ob die Zugänglichkeit des Dokuments dauerhaft gewährleistet sein muss, etwa durch Einrichtung eines Mitarbeitendenbereichs im Intranet, in den persönliche Dokumente – speicher- und ausdruckbar – auf Dauer eingestellt und zugänglich gemacht werden können. Jedenfalls für kleinere Unternehmen mit in der Regel geringfügigeren IT- und Softwarekapazitäten wäre eine Klarstellung dahingehend wünschenswert, dass die einmalige Zusendung des Nachweises / Arbeitsvertrags, bspw. als PDF-Anlage in einer E-Mail, ausreicht.

Ein ungleich größeres Problem könnte für Unternehmen der adäquate Umgang mit dem in der Mitteilung angesprochenen Übermittlungs- und Empfangsnachweis darstellen, den Arbeitgeber nach den Vorstellungen der Ampel-Koalition – praktisch als „Nachweis der Erfüllung ihrer Nachweispflicht“ – offenbar einrichten und vorhalten müssen. Bleibt man im Sinne einer größtmöglichen Entlastung von bürokratischen Zwängen bei der Übermittlungsform der E-Mail, so dürfte zwar der Nachweis der tatsächlichen Übermittlung nicht schwerfallen.

Technische und rechtliche Schwierigkeiten könnte indes die Erstellung und Vorhaltung eines Empfangsnachweises bereiten. So ist seit jeher nicht hinreichend sicher geklärt, in welchem Zeitpunkt eine E-Mail tatsächlich zugeht (§ 130 BGB) und – was hier entscheidend sein dürfte – wie der Versender als insoweit belastete Partei den Zugang beweisen kann, insbesondere dann, wenn der Adressat eine angeforderte Lesebestätigung nicht abgibt. So hat etwa das LAG Köln entschieden, dass Arbeitgeber den Zugang einer E-Mail an private Mail-Accounts ihrer Mitarbeitenden im Bestreitensfall jedenfalls dann rechtssicher beweisen können, wenn eine Lesebestätigung des Mitarbeitenden vorliegt; es könne jedoch weder auf den „Gesendet-Status“ im Postausgang abgestellt werden noch greife ein Beweis des ersten Anscheins zugunsten von Arbeitgebern, die auf ihre E-Mail hin keine Unzustellbarkeitsnotiz erhalten (LAG Köln, Urteil v. 11. Januar 2022 – 4 Sa 315/21; vgl. zum Zeitpunkt des Zugangs einer E-Mail im unternehmerischen Geschäftsverkehr insb. BGH, Urteil v. 6. Oktober 2022 – VII ZR 895/21). Hinzu kommt, dass ein als Dateianhang zu einer E-Mail versendetes Dokument, etwa ein Arbeitsvertrag, der die nach § 2 Abs. 1 Satz 1 NachwG erforderlichen Nachweise enthält, in der Regel nur und erst mit dem tatsächlichen Öffnen des Dateianhangs zugegangen ist (OLG Hamm, Beschluss v. 9. März 2022 – I-4 W 119/20, 4 W 119/20).

Erhält die Pflicht zur Erstellung und Vorhaltung eines diesbezüglichen Empfangsnachweises tatsächlich Einzug in das BEG IV, so sollten Arbeitgeber entsprechende Vorkehrungen treffen. Um im Bedarfsfall bessere Zugriffs- und Beweisführungsmöglichkeiten zu haben, ist insoweit jedenfalls anzuraten, digitale Nachweise per E-Mail nicht (nur) an die privaten E-Mail-Adressen, sondern – soweit vorhanden – an die dienstlichen Accounts der Mitarbeitenden zu versenden. Ferner sollten Mitarbeitende ausdrücklich dazu angehalten werden, eine entsprechende Empfangsbestätigung, etwa in Form einer Lesebestätigung oder als Rückschrift per E-Mail, abzugeben, in der auch das Öffnen eines etwaigen Dateianhangs zu bestätigen ist. Kommen Mitarbeitende dem nicht nach, sollten Arbeitgeber unter Berufung auf ihr Direktionsrecht nötigenfalls eine entsprechende individualrechtliche Weisung erteilen. Eine arbeitsvertragliche Nebenpflicht für Mitarbeitende zur Abgabe einer solchen Empfangsbestätigung ist naheliegend und dürfte sich im Regelfall begründen lassen. Sofern ein Betriebsrat besteht, wird dabei auf kollektivrechtlicher Ebene allerdings wohl das weit zu verstehende Mitbestimmungsrecht aus § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG tangiert sein, weil das Anhalten zur Abgabe einer Empfangsbestätigung regelmäßig als verhaltenssteuernde Maßnahme qualifiziert werden dürfte.

Praxisausblick: Bürokratieentlastung „light“ statt echtem Durchbruch

Ungeachtet dieser noch offenen Punkte, die unter Umständen – jedenfalls zunächst – neuen Aufwand für Unternehmen erzeugen könnten, bleiben auch andere arbeitsrechtliche Formzwänge vom Regierungsentwurf zum BEG IV unangetastet oder werden allenfalls marginal entschärft. An allererster Stelle gilt dies für § 623 BGB, der die wirksame Beendigung von Arbeitsverhältnissen (einseitig) durch Kündigung oder (einvernehmlich) durch Aufhebungsvertrag dem Schriftformzwang unterwirft; andernfalls ist der jeweilige Beendigungsakt formnichtig, § 125 Satz 1 BGB. Angesichts der für Mitarbeitende gravierenden Rechtsfolgen wird sich hieran vermutlich auch in absehbarer Zukunft nichts ändern.

Jedoch wird auch § 14 Abs. 4 TzBfG, wonach die wirksame Befristung eines Arbeitsverhältnisses zwingend der Schriftform im Sinne von § 126 Abs. 1 BGB erfordert, vom Regierungsentwurf zum BEG IV nicht adressiert. Dies ist gerade mit Blick auf die plakatierte Einführung eines „digitalen Arbeitsvertrags“ mindestens misslich, weil das Bundesarbeitsgericht die in Arbeitsverträgen standardmäßig enthaltene automatische Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit Erreichen der Regelaltersgrenze für den Eintritt in die Altersrente (§§ 35, 235 SGB VI) als Befristung im Sinne des § 14 TzBfG qualifiziert (vgl. BAG, Urteil v. 25. Oktober 2017 – 7 AZR 632/15). Jedenfalls eine solche Abrede könnte in einem „Arbeitsvertrag per E-Mail“ nicht wirksam vereinbart werden, sondern wäre formnichtig.

Ebenfalls unverändert bleiben Stand heute wohl auch die Formvorschriften in Bezug auf nachvertragliche Wettbewerbsverbote, die – sofern sich die Parteien auf ein solches verständigen – in der Regel in den Arbeitsvertrag integriert werden: So bedarf der wirksame Abschluss eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbots gemäß § 74 Abs. 1 HGB der Schriftform sowie der Aushändigung einer vom „Prinzipal“ (Arbeitgeber) unterzeichneten, die vereinbarten Bestimmungen enthaltenden Urkunde an den „Gehilfen“ (Mitarbeitende) (vgl. nur BAG, Urteil v. 19. Dezember 2018 – 10 AZR 130/18). Der „digitale Arbeitsvertrag“ hilft also an dieser Stelle nicht weiter (arg. §§ 126 Abs. 1, 125 Satz 1 BGB).

Auch in Bezug auf die Pflicht zur Erteilung eines Arbeitszeugnisses gemäß § 109 GewO rückt der Regierungsentwurf zum BEG IV allenfalls in homöopathischen Dosen von der strengen Schriftform ab. Zwar soll ein neu gefasster Abs. 3 vorsehen, dass das Zeugnis mit Einwilligung des Mitarbeitenden auch in elektronischer Form (§ 126a BGB) erteilt werden kann. Da die vorherige Einholung der Einwilligung in einer nachweisbaren Form – allein hierzu wird man Arbeitgebern raten können – und die darauffolgende Ausstellung eines elektronischen Arbeitszeugnisses unter Verwendung einer elektronisch qualifizierten Signatur (qeS) im Zweifel nicht weniger bürokratischen Aufwand produzieren wird, ist fraglich, inwieweit dadurch tatsächlich Bürokratieabbau betrieben wird.

Insgesamt bleibt festzuhalten, dass mit der geplanten Einführung der Textform in das NachwG ein richtiger und längst überfälliger Schritt hin zu weniger Bürokratie und mehr Digitalisierung getan würde. Abzuwarten bleibt indes, inwieweit etwaig zu erwartende bürokratische Zwänge an anderer Stelle dieses Vorhaben möglicherweise konterkarieren. Dies gilt nicht zuletzt auch im Hinblick auf den „Übermittlungs- und Empfangsnachweis“, den Bundesjustizminister Dr. Marco Buschmann in diesem Zusammenhang bereits in den Raum gestellt hat. Ferner wagt sich das BEG IV an sonstige wesentliche arbeitsrechtliche Formzwänge, die in der Praxis nicht minder großen administrativen Aufwand nach sich ziehen, bedauerlicherweise nicht heran.

* Gemeint sind Personen jeder Geschlechtsidentität. Um der leichteren Lesbarkeit willen wird im Beitrag die grammatikalisch männliche Form verwendet