Legalese Folge 20: Von der Stange – Shelf Companies

Manchmal muss es ganz schnell gehen: Für eine Transaktion wird eine neue Gesellschaft gebraucht und es fehlt die Zeit, diese selbst zu gründen. Für die Gründung einer GmbH sollte man in etwa zwei Wochen Zeit einplanen. So viel Zeit steht aber meist nicht zur Verfügung. Was ist also zu tun?

Shelf Companies – Lösung von der Stange

Es gibt die Möglichkeit, eine Vorratsgesellschaft (Shelf Company) zu verwenden. Diese werden in größeren Konzernen zum Teil zentral vorgehalten. Ist dies nicht der Fall, können sie von externen Dienstleistern erworben werden.

Bei Shelf Companies handelt es sich um Gesellschaften, die ausdrücklich für Vorratszwecke als „leere Hülle″ und ohne eigenen Geschäftsbetrieb gegründet wurden. Für die Verwendung dieser Gesellschaft ist es nötig, den Gesellschaftsvertrag zu ändern (insbesondere den Geschäftszweck anzupassen) und die Geschäftsführung auszutauschen.

Dienstleister berechnen für die Zurverfügungstellung solcher Shelf Companies Preise um die 2.500 Euro für eine GmbH und 4.000 Euro für eine AG. Aber auch andere Gesellschaftsformen wie eine SE, Kommanditgesellschaft oder UG (haftungsbeschränkt) sind im Angebot.

Die kürzeste Zeitspanne zwischen Anfrage einer Vorrats-GmbH und Übertragung der Anteile auf den Erwerber liegt bei wenigen Stunden. In der Regel ist ein Erwerb einer Shelf Company binnen eines Tages möglich – vorausgesetzt, dass sich so schnell ein Notartermin vereinbaren lässt.

Shelf Companies sind Konfektionsanfertigung – Shell Companies sind Second Hand Ware

Einer Shelf Company ähnlich ist eine sogenannte Mantelgesellschaft (Shell Company). Wenn die Vorratsgesellschaft die Konfektion von der Stange ist, ist die Mantelgesellschaft Second Hand Kleidung.

Diese Gesellschaften waren in der Vergangenheit wirtschaftlich aktiv, haben ihre Tätigkeit aus irgendeinem Grund eingestellt, wurden aber nie liquidiert und aus dem Register gelöscht. In den allermeisten Fällen ist es vorzugswürdig, eine neue Vorratsgesellschaft zu erwerben, da der Mantelgesellschaft möglicherweise Altverbindlichkeiten anhaften, die oft aus weit zurückliegenden Zeiten stammen und in der Kürze der Zeit nur schlecht zu überblicken sind.

Hinzu kommt, dass es heute nur noch sehr eingeschränkt möglich ist, durch die Mantelverwendung bestehende Verlustvorträge zu erhalten. Mantelgesellschaften tauchen in erster Linie noch in größeren Unternehmensgruppen auf, in denen wirtschaftlich stillgelegte Gesellschaften für eine spätere Verwendung aufgehoben werden.

Offenlegung der wirtschaftlichen Neugründung

Werden Shelf Companies oder Shell Companies verwendet und ihnen (neues) Leben eingehaucht, muss diese Aktivierung als wirtschaftliche Neugründung gegenüber dem Registergericht offengelegt werden. So bekommt das Registergericht die Chance, zu prüfen, ob die Kapitalausstattung der Gesellschaft ordnungsgemäß ist – wie bei einer Neugründung. Ist das Gesellschaftsvermögen im Zeitpunkt der Offenlegung zu niedrig und erreicht es nicht die Stammkapitalziffer, müssen die Gesellschafter diese Lücke auffüllen.

Auf die Offenlegung der wirtschaftlichen Neugründung zu achten, fällt bei einer Vorratsgesellschaft verhältnismäßig leicht. Auch bei einer Mantelgesellschaft, die schon lange Zeit keine wirtschaftlichen Aktivitäten mehr entfaltet hat, müsste es für alle Beteiligten ohne Weiteres erkennbar sein, dass es sich um eine wirtschaftliche Neugründung handelt, die gegenüber dem Registergericht anzuzeigen ist.

Schwieriger wird es allerdings in den Fällen, in denen eine aktive Gesellschaft umstrukturiert wird und danach völlig andere Ziele als zuvor verfolgt. Die bloße Umstrukturierung ist nach Ansicht der Gerichte keine offenzulegende wirtschaftliche Neugründung. Wenn aber eine ganz neue Richtung der Tätigkeit eingeschlagen wird, kann dies schon anders aussehen. Das ist im Einzelfall genau zu hinterfragen.

Vorsicht ist auch dann geboten, wenn eine Gesellschaft zunächst gegründet wird, ohne dass es sich hierbei um eine Vorrats- oder Mantelgesellschaft handelt, sich der Beginn der Geschäftstätigkeit dann aber verzögert. Hier ist von Bedeutung, ob der ursprüngliche Plan, die Gesellschaft zu betreiben, zwischenzeitlich aufgegeben und später wieder neu aufgenommen wurde (dann eine gegebenenfalls offenzulegende wirtschaftliche Neugründung) oder ob es sich lediglich um normale Verzögerungen im Anlauf handelt. Die Abgrenzung kann im Einzelfall allerdings sehr schwierig sein.

Offenlegung vergessen – und nun?

Was ist die Folge einer unterlassenen Offenlegung der wirtschaftlichen Neugründung? Erreicht das Gesellschaftsvermögen in dem Zeitpunkt, in dem die Gesellschaft zum ersten Mal (wieder) nach außen in Erscheinung tritt, nicht die Stammkapitalziffer der Gesellschaft, haften die Gesellschafter auf diese Differenz (modifizierte Unterbilanzhaftung, siehe auch Urteil des BGH vom 6. März 2012, II ZR 56/10).

Da eine Vorratsgesellschaft vorab nicht wirtschaftlich aktiv war, halten sich die Risiken soweit in überschaubarem Rahmen. Bei einer Mantelgesellschaft mit jahrzehntelanger Historie kann dies jedoch völlig anders aussehen. Auch das spricht gegen eine Mantelverwendung.

Fazit: Shelf Companies gehören zum M&A-Repertoire

Letztlich sind Shelf Companies aus dem M&A-Geschäft nicht wegzudenken und ihr Einsatz Standard. Die Offenlegung der wirtschaftlichen Neugründung bereitet dabei wenig Schwierigkeiten.

In den Fällen, in denen gebrauchte Gesellschaftsmäntel verwendet werden, stellt sich die Lage aber kritischer dar. Zum einen, weil nicht jede Verwendung eines Gesellschaftsmantels automatisch als wirtschaftliche Neugründung erkannt wird und zum anderen, weil die Haftungsrisiken aufgrund des Vorlebens der Gesellschaft größer sind.