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De-facto-Vergabe – kein Lauf der 30-tägigen Nachprüfungsfrist bei fehlerhafter Bekanntmachung

Update Real Estate & Public 04/2019

April 2019

Hintergrund

Dem Transparenzgrundsatz als prägendem Leitgedanken des Vergaberechts (§ 97 Abs. 1 GWB) wird vor allem durch die Verpflichtung der EU-weiten Bekanntmachung von Ausschreibungen zu Beginn des Verfahrens (Ex-ante-Transparenz) Rechnung getragen; darüber hinaus besteht die Verpflichtung zur nachträglichen Bekanntmachung über die erfolgte Auftragsvergabe (Ex-post-Transparenz). Während die Ex-post-Bekanntmachung bei gewöhnlichen Vergabeverfahren eher eine Formsache darstellt – der einmal erteilte Zuschlag kann grundsätzlich nicht aufgehoben werden (§ 168 Abs. 2 GWB) –, kommt der Ex-post-Bekanntmachung im Falle einer Direktvergabe rechtsgestaltende Wirkung zu. Denn während eine unzulässige Direktvergabe für Mitbewerber grundsätzlich sechs Monate nach dem erfolgten Vertragsschluss anfechtbar ist, verkürzt sich die Anfechtungsfrist nach § 135 Abs. 2 Satz 2 GWB auf 30 Tage ab dem Zeitpunkt der Veröffentlichung einer Ex-post-Bekanntmachung. Von entscheidender Bedeutung ist hierbei die korrekte Formulierung des Bekanntmachungstextes, womit sich die Vergabekammer Nordbayern in ihrem Beschluss vom 26.07.2018 (RMF-SG21-3194-3-19) zu befassen hatte.

Fall und Entscheidung

Der Auftraggeber (AG) hatte ohne vorherige Bekanntmachung einen Auftrag über den Aufbau und Betrieb eines Fahrradverleihsystems direkt an dasjenige Unternehmen vergeben, das das Verleihsystem schon bisher betrieben hatte. Die Information über die Zuschlagserteilung veröffentlichte der AG anschließend im EU-Amtsblatt, wobei die Bekanntmachung gleich mehrere Fehler aufwies: So wurde die Bekanntmachung überschrieben mit „Vermietung von Fahrzeugen zur Personenbeförderung mit Fahrer“. Zudem fanden sich in der Bekanntmachung keinerlei Angaben zu den Fristen und Zuständigkeiten für die Einlegung von Rechtsbehelfen. Auch erfolgte der tatsächliche Vertragsschluss zum Auftrag erst nach der Auftragsbekanntmachung. Zu einem späteren Zeitpunkt – nachdem mehr als 30 Tage seit der Bekanntmachung vergangen waren – erfuhr ein nicht berücksichtigter Mitbewerber über Medienberichte von der Auftragsvergabe und legte beim AG Rüge ein, welcher dieser jedoch nicht abhalf. Daraufhin stellte der Mitbewerber einen Nachprüfungsantrag. Der AG vertrat die Ansicht, dass der Nachprüfungsantrag wegen Ablauf der 30-Tage-Frist des § 135 Abs. 2 Satz 2 GWB verfristet sei.

Zu Unrecht! Die VK Nordbayern entschied, dass die Bekanntmachung aufgrund der o. g. Fehler keine Rechtswirkung entfalte und damit auch die 30-Tage-Frist des § 135 Abs. 2 Satz 2 GWB nicht in Gang gesetzt worden sei. Der Nachprüfungsantrag sei daher nicht verspätet. Zum einen sei die Auftragsbekanntmachung wegen der fehlerhaften Überschrift zum Auftragsgegenstand für potentielle Bieter irreführend. Zum anderen stünden die fehlenden Angaben zur Einlegung von Rechtsbehelfen einer Fristauslösung entgegen. Auch setze eine wirksame nachträgliche Auftragsbekanntmachung voraus, dass sie tatsächlich erst nach erfolgtem Vertragsschluss bekannt gegeben wird.

Tipp für die Praxis

Die Entscheidung zeigt die besondere Relevanz auf, die der Bekanntmachung vergebener Aufträge im Falle von Direktvergaben zukommt. Sie stellt für nicht berücksichtigte Unternehmen oft eine wichtige oder gar die einzige Informationsquelle zu dem Beschaffungsvorhaben dar. Da nur eine vollständige und fehlerfreie nachträgliche Auftragsbekanntmachung Anknüpfungspunkt für den Beginn der Rechtsmittelfrist des § 135 Abs. 2 Satz 2 GWB sein kann, ist jedem AG im Hinblick auf die angestrebte Rechtssicherheit zu raten, die Auftragsbekanntmachung sorgfältig zu formulieren.

Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass dem AG seit der Vergaberechtsreform 2016 im Falle einer Direktvergabe zusätzlich die Möglichkeit einer Ex-ante-Bekanntmachung offensteht, also einer Bekanntmachung schon im Vorfeld der Direktbeauftragung, womit sich die Einwendungsfrist sogar auf nur noch zehn Kalendertage ab dem Bekanntmachungszeitpunkt verkürzt (vgl. § 135 Abs. 3 GWB) und der Auftraggeber schon vor Vertragsschluss Rechtssicherheit erhält.

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Autoren

Jakob Steiff
Dr. Jakob Steiff, LL.M. (Edinburgh)
Partner
Frankfurt