Hilfsweise ausgesprochene ordentliche Kündigung ist neben außerordentlicher Kündigung möglich

Hintergrund

In dem Urteil vom 19.09.2018 – VIII ZR 231 / 17 – befasste sich der BGH mit der Frage, ob eine hilfsweise ausgesprochene ordentliche Kündigung durchgreift, wenn die vorrangig ausgesprochene fristlose Kündigung wegen Zahlungsverzug deshalb unwirksam wird, weil der Mieter innerhalb der gesetzlichen „Schonfrist“ (§ 569 Abs. 3 Nr. 2 Satz 1 BGB) die rückständige Miete ausgeglichen hat.

Zwischen den Parteien bestand ein Mietverhältnis über Wohnraum. Der Mieter zahlte die Miete mehrfach nicht, woraufhin der Vermieter das Mietverhältnis wegen Zahlungsverzug fristlos unter Berufung auf § 543 Abs. 2 Nr. 3 BGB kündigte; hilfsweise erklärte er die ordentliche Kündigung nach § 573 Abs. 2 Nr. 1 BGB mit der Begründung, dass der Mieter seine vertraglichen Pflichten schuldhaft nicht unerheblich verletzt hat. Der Mieter zahlte wenige Tage nach Zugang der Kündigung die rückständige Miete. Der Vermieter klagte dennoch auf Räumung der Wohnung und berief sich hierzu auf die hilfsweise erklärte ordentliche Kündigung.

Die Entscheidung

Der BGH musste klären, ob die rechtzeitige Nachzahlung des Mieters innerhalb der Schonfrist, die den Räumungsanspruch des Vermieters und die fristlose Kündigung wegen Zahlungsverzug entfallen lässt, auch die hilfsweise erklärte ordentliche Kündigung in Leere laufen lässt.

Durch den rechtzeitigen Ausgleich der Mietrückstände waren die Voraussetzungen des § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB erfüllt. Diese Norm stellt einen Heilungstatbestand im Wohnraummietrecht dar, der es dem Mieter ermöglichen soll, die Wirkungen einer fristlosen Kündigung nachträglich abzuwenden. Liegen dessen Voraussetzungen vor, wird die Unwirksamkeit der außerordentlichen Kündigung gesetzlich fingiert. Nach dem BGH führe die gesetzliche Fiktion dazu, dass die zuvor durch die wirksam erklärte fristlose Kündigung bewirkte Beendigung des Mietverhältnisses rückwirkend als nicht eingetreten gilt. Das Mietverhältnis sei dadurch als ununterbrochen fortbestehend zu behandeln. Demzufolge bleibe Raum für die Prüfung der hilfsweise erklärten ordentlichen Kündigung. Der BGH hebt in seiner Entscheidung auch hervor, dass die hilfsweise ausgesprochene ordentliche Kündigung nicht nur für den Fall erklärt wurde, dass eine außerordentliche fristlose Kündigung des Mietverhältnisses bereits bei Zugang unwirksam ist. In der Regel möchte der Vermieter zum Ausdruck bringen, dass die ordentliche Kündigung auch dann zum Zuge kommen soll, wenn die zunächst wirksam erklärte fristlose Kündigung nachträglich (rückwirkend) unwirksam wird.

Ob die Voraussetzungen der ordentlichen Kündigung vorliegen, ist nach Zurückverweisung durch das vorinstanzliche OLG zu klären.

Tipp für die Praxis

Im Hinblick auf die Wohnraummiete führt diese Rechtsprechung dazu, dass der Mieter die Beendigung des Mietverhältnisses durch eine Kündigung des Vermieters u. U. auch durch Ausgleich der Mietrückstände nicht verhindern kann, wenn der Vermieter bei Zahlungsverzug des Mieters die fristlose Kündigung gemäß § 543 Abs. 2 Nr. 3 BGB mit der ordentlichen Kündigung gemäß § 573 Abs. 2 Nr. 1 BGB verbindet. Aus Sicht des Vermieters sollte bei Zahlungsverzug des Mieters neben der fristlosen Kündigung auch hilfsweise die ordentliche Kündigung ausgesprochen werden.

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