Annahmeverzug kann teuer werden – und das BAG erschwert Arbeitgebern die Verteidigung

Ein neues Urteil des Bundesarbeitsgerichts (BAG) erschwert Arbeitgebern die Abwehr von Annahmeverzugslohn: Sie können zwar weiterhin Auskunft über Vermittlungsvorschläge der Agentur für Arbeit oder des Jobcenters verlangen. Ein eigenständiger Auskunftsanspruch zu den anschließenden Bewerbungsbemühungen des Arbeitnehmers besteht jedoch nicht. Für Arbeitgeber gewinnt damit die frühzeitige Vorbereitung eines möglichen Annahmeverzugsprozesses weiter an Bedeutung.

Annahmeverzugslohn nach unwirksamer Kündigung: Kostenrisiko für Arbeitgeber 

Kündigungsschutzverfahren bergen für Arbeitgeber ein erhebliches Annahmeverzugsrisiko: Erweist sich eine Kündigung nach einem oftmals langwierigen Gerichtsverfahren als unwirksam, kann der Arbeitnehmer grundsätzlich für den gesamten Zeitraum seit der vermeintlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses rückständige Vergütung verlangen (§ 615 Satz 1 BGB). § 11 Nr. 2 KSchG bzw. § 615 Satz 2 BGB eröffnen Arbeitgebern jedoch die Möglichkeit, diesen Anspruch zu reduzieren oder auszuschließen: Anzurechnen ist auf den Annahmeverzugslohn der Verdienst, den der Arbeitnehmer* tatsächlich erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt, wie unser Beitrag zum Auskunftsanspruch für Arbeitgeber im Kündigungsschutzprozess bereits beleuchtet.

Informationsdefizit erschwert Arbeitgebern die Verteidigung

Für Arbeitgeber liegt die zentrale Schwierigkeit regelmäßig in der prozessualen Durchsetzung dieser Einwendung. Sie tragen die primäre Darlegungs- und Beweislast für den Einwand des böswillig unterlassenen Zwischenverdienstes, verfügen aber häufig gerade nicht über die dafür erforderlichen Informationen: Sie wissen weder, welche Stellen dem Arbeitnehmer angeboten wurden, noch,spri wie er auf konkrete Beschäftigungsmöglichkeiten reagiert hat. 

Das BAG hat dieses Spannungsverhältnis verfahrensrechtlich durch das Instrument der abgestuften Darlegungs- und Beweislast aufgelöst: Trägt der Arbeitgeber – etwa gestützt auf die erlangte Auskunft über Vermittlungsvorschläge oder durch eigene Stellenrecherche – konkrete Beschäftigungsmöglichkeiten vor, trifft den Arbeitnehmer eine sekundäre Darlegungslast, sich zu diesen Angeboten und seinen Reaktionen darauf wahrheitsgemäß und vollständig zu erklären (BAG, Urt. v. 27.5.2020 – 5 AZR 387/19, Rn. 27; BAG, Urt. v. 7.2.2024 – 5 AZR 177/23, Rn. 27–28).

Aus diesem Informationsgefälle erklärt sich auch die große praktische Bedeutung von Auskunftsansprüchen. 

Bereits in seiner Entscheidung vom 27. Mai 2020 hatte das BAG einen auf § 242 BGB gestützten Auskunftsanspruch des Arbeitgebers anerkannt (Az.: 5 AZR 387/19). Danach müsse der Arbeitnehmer Auskunft über Vermittlungsvorschläge der Agentur für Arbeit oder des Jobcenters erteilen, insbesondere zu Tätigkeit, Arbeitszeit, Arbeitsort und Vergütung (siehe hierzu auch BAG erleichtert Abwehr von Annahmeverzugslohnansprüchen). 

Ob dieser Anspruch auch die nachfolgenden Bewerbungsbemühungen des Arbeitnehmers erfasst, blieb höchstrichterlich offen (Scharff/Trabert, BB 2025, 2804, 2807 f.). Das LAG Köln bejahte einen weitergehenden Auskunftsanspruch bei konkreten Zweifeln an Ernsthaftigkeit oder Qualität der Bewerbungen (LAG Köln, Urt. v. 7.1.2025 – 7 SLa 78/24). Das LAG Rheinland-Pfalz stellte einen solchen Anspruch dem Grunde nach nicht in Abrede, verneinte ihn im konkreten Fall aber mangels hinreichender tatsächlicher Anhaltspunkte – die bloße Vermutung oder ein Bestreiten „ins Blaue hinein“ genüge nicht (LAG Rheinland-Pfalz, Urt. v. 30.1.2024 – 8 Sa 71/23). 

BAG zieht dem Auskunftsanspruch Grenzen

Mit Urteil vom 26. August 2026 (Az.: 5 AZR 37/25) greift das BAG materiell-rechtlich die restriktive Linie des LAG Hessen auf (Urt. v. 25.9.2024 – 18 SLa 467/24) und zieht so dem selbständigen Auskunftsanspruch Grenzen (vgl. Pressemitteilung). Zwar kann der Arbeitgeber weiterhin Auskunft darüber verlangen, welche Vermittlungsvorschläge die Agentur für Arbeit oder das Jobcenter unterbreitet haben. Einen eigenständig einklagbaren Anspruch darauf, zu erfahren, ob, wie und mit welchem Ergebnis sich der Arbeitnehmer auf diese Stellen beworben hat, lehnt das BAG jedoch ab. Der Auskunftsanspruch ende, so das BAG, nämlich dort, wo es um die Reaktion des Arbeitnehmers auf bekannte Beschäftigungsmöglichkeiten geht. Diese Informationen seien nicht nötig, um eine Einwendung aus § 11 Nr. 2 KSchG zu erheben. Bewerbungsbemühungen des Arbeitnehmers seien erst im Annahmeverzugsprozess im Rahmen der sekundären Darlegungslast aufzuklären.

BAG-Urteil erschwert Arbeitgebern die Abwehr von Annahmeverzugslohn

Zunächst einmal kann für die Frage, ob ein Arbeitnehmer anderweitigen Verdienst böswillig unterlassen hat, nicht nur entscheidend sein, welche Stellen ihm durch staatliche Arbeitsvermittlung angeboten oder vom Arbeitgeber mitgeteilt wurden. Wichtiger sind normalerweise die Stellen, die ein Arbeitnehmer auf Eigeninitiative gefunden hat. Relevant ist daneben auch, wie die tatsächlich erfolgten Bewerbungsbemühungen des Arbeitnehmers aussehen.

Besonders schwierig bleibt die Situation bei Stellen, die der gekündigte Arbeitnehmer selbst gefunden, aber trotz Zumutbarkeit nicht wahrgenommen hat. Ohne Kenntnis seiner Bewerbungsaktivitäten ist es für den Arbeitgeber schwer, konkrete Anhaltspunkte vorzutragen, die eine nähere Erklärung des Arbeitnehmers erforderlich machen. Gleiches gilt – sofern keine offensichtlichen Unstimmigkeiten aus dem Prozessvortrag des Arbeitnehmers ersichtlich sind – für die tatsächlich erfolgten Bewerbungsbemühungen.

Auskunftsanspruch bei unverbindlichen Stellenempfehlungen bleibt offen

Nicht höchstrichterlich geklärt ist, ob ein Auskunftsanspruch des Arbeitgebers hinsichtlich sozialversicherungsrechtlich unverbindlicher Stellenempfehlungen derBundesagentur für Arbeit (BA) besteht (Scharff/Trabert, BB 2025, 2804, 2806). In Abgrenzung zu (sozialversicherungsrechtlich verbindlichen) Vermittlungsangeboten handelt es sich bei unverbindlichen Stellenempfehlungen um automatisch ermittelte Vorschläge der BA, die auch im Online-Zugang des Arbeitssuchenden abrufbar sind. Für einen Auskunftsanspruch betreffend dieser Stellenempfehlungen spricht, dass diese individuell auf Grundlage der Angaben des Arbeitssuchenden generiert und nur diesem persönlich im Online-Portal angezeigt werden (Scharff/Trabert, BB 2025, 2804, 2806).

Ab wann können Arbeitgeber den Auskunftsanspruch geltend machen?

Nicht geklärt ist ferner die Rechtsfrage, ab welchem Zeitpunkt Auskunftsansprüche erhoben werden können. Hierbei geht es vor allem um die Verfahrenskonstellation, in der bereits eine Kündigungsschutzklage erhoben, aber noch kein Annahmeverzugslohn geltend gemacht wurde. Auch in dieser Situation haben Arbeitgeber ein berechtigtes Interesse daran, ihr mögliches Annahmeverzugsrisiko frühzeitig einschätzen zu können. Nach unserer Auffassung sollte der Auskunftsanspruch deshalb bereits nach Erhebung der Kündigungsschutzklage geltend gemacht werden können. Hierfür spricht, ausgehend von der Rechtsprechung des BAG (Urt. v. 27.5.2020 – 5 AZR 387/19, Rn. 32), insbesondere, dass das BAG als eine zentrale Voraussetzung für den Auskunftsanspruch postuliert, dass eine „dem Grunde nach feststehende oder (im vertraglichen Bereich) zumindest wahrscheinliche Existenz eines Leistungsanspruchs des Auskunftsfordernden“ bestehen muss. Diese Voraussetzung ist aber nach unserem Dafürhalten auch dann gegeben, wenn eine Kündigung gerichtlich angegriffen wird.

In diese Richtung geht auch das Arbeitsgericht Köln, das entschieden hat, es sei nicht erforderlich, dass der Arbeitnehmer bereits Annahmeverzugslohn geltend gemacht habe; ausreichend sei vielmehr, dass die Existenz eines solchen Anspruchs zumindest wahrscheinlich sei, wovon zumindest nach dem Obsiegen im Kündigungsschutzprozess regelmäßig ausgegangen werden könne (ArbG Köln, Urt. v. 13.7.2023 – 8 Ca 922/23, Rn. 111).

Annahmeverzugslohn abwehren: Prozessvorbereitung wird wichtiger

Im Ergebnis verlagert sich für Arbeitgeber der Schwerpunkt der Verteidigung damit noch stärker auf die Vorbereitung des Annahmeverzugsprozesses. Sie müssen daher eine möglichst belastbare Tatsachengrundlage schaffen, auf deren Basis konkrete und zumutbare Beschäftigungsmöglichkeiten vorgetragen werden können. Neben den über den Auskunftsanspruch bekannt gewordenen Vermittlungsvorschlägen der staatlichen Stellen spielt dabei die eigene Stellenrecherche eine maßgebliche Rolle. Dabei ist zu beachten, dass die Zumutbarkeit einer anderweitigen Tätigkeit stets unter Beachtung des Grundrechts auf freie Arbeitsplatzwahl nach Art. 12 GG zu beurteilen ist (BAG, Urt. v. 7.2.2024 – 5 AZR 177/23, Rn. 17). Eine erhebliche Verschlechterung der Arbeitsbedingungen muss der Arbeitnehmer grundsätzlich nicht hinnehmen (BAG, Urt. v. 7.2.2024 – 5 AZR 177/23, Rn. 23).

Werden dem Arbeitnehmer zumutbare Stellen nachweisbar übermittelt, sind sowohl die Beschäftigungsmöglichkeit als auch deren Kenntnis durch den Arbeitnehmer dokumentiert. Arbeitgeber sollten daher bereits vor dem Ende des Arbeitsverhältnisses geeignete und zumutbare Stellen recherchieren, deren wesentliche Konditionen – insbesondere Tätigkeit, Arbeitszeit, Arbeitsort und Vergütung – dokumentieren und die Angebote dem Arbeitnehmer nachweisbar übersenden (siehe bzgl. der Substantiierungspflicht des Arbeitgebers auch: Böswilliges Unterlassen anderweitigen Erwerbs während der Dauer der Kündigungsfrist). Dies erleichtert es dem Arbeitgeber, den Einwand nach § 11 Nr. 2 KSchG substantiiert zu erheben und dadurch die sekundäre Darlegungslast des Arbeitnehmers auszulösen.

Annahmeverzugslohn: Was Arbeitgeber jetzt beachten sollten 

Im Ergebnis kann Annahmeverzugslohnansprüchen mithin insbesondere wie folgt begegnet werden:

1. Recherche nach geeigneten (d.h. im Rechtssinne zumutbaren) offenen Stellen.
2. Nachweisbare Mitteilung dieser Stellen an den Arbeitnehmer – bestenfalls noch vor Ende des Arbeitsverhältnisses.
3. Im Annahmeverzugsprozess widerklagend Auskunft betreffend Vermittlungsvorschläge und Vermittlungsangebote beantragen.
4. Einwendung des böswilligen Unterlassens hinsichtlich der dem Mitarbeiter mitgeteilten Stellen erheben.

*Gemeint sind Personen jeder Geschlechtsidentität. Um der leichteren Lesbarkeit willen wird im Beitrag die grammatikalisch männliche Form verwendet.