Liquidationsnetting: Gesetzesentwurf zur Neufassung des § 104 InsO
Am 09. Juni 2016 entschied der Bundesgerichtshof (AZ. IX ZR 314/14), dass die in einem Rahmenvertrag verwendeten Liquidationsnettingklauseln unwirksam sind, wenn sie für die Ausgleichsforderung eine Berechnungsweise vorsehen, die von § 104 Abs. 3 InsO abweicht.
Noch am selben Tag reagierten Ministerien und Kreditwirtschaft. Die BaFin erließ eine Allgemeinverfügung nach § 4a WpHG. Schließlich liegt ein Gesetzesentwurf vor, durch den sichergestellt werden soll, dass die üblichen Liquidationsnettingklauseln in Rahmenvereinbarungen weiterhin wirksam vereinbart werden können.
Aktienoptionsgeschäft mit Liquidationsnettingklausel
Dem Urteil des BGH lag ein Aktienoptionsgeschäft zugrunde. Die Beklagte bekam von den beiden Klägerinnen das Recht, zu einem bestimmten Stichtag eine bestimmte Anzahl von Aktien zu erwerben. Dem Geschäft lag ein üblicher Rahmenvertrag mit einer Liquidationsnettingklausel zugrunde. Diese sah bei vorzeitiger Beendigung einen Schadensersatz und einen Vorteilsausgleich vor. Nachdem über das Vermögen der Beklagten ein Insolvenzverfahren eröffnet wurde, forderte die Beklagte widerklagend einen Ausgleichsanspruch in Höhe von ca. EUR 13 Mio. von den Klägerinnen.
Als Begründung für seine Entscheidung führte der BGH an, dass sich ein Ausgleichsanspruch nicht aus dem Rahmenvertrag, sondern allenfalls aus der gesetzlichen Regelung des § 104 InsO ergeben könnte. Die Liquidationsnettingklausel verstoße gegen das Umgehungsverbot des § 119 InsO, weil die Berechnungsmethode in unzulässiger Weise von § 104 InsO abweiche. Die Klausel sei deshalb unwirksam.
Hintergrund zum Liquidationsnetting und § 104 InsO
Die gängigen Musterrahmenverträge bei Finanztermingeschäften beinhalten sogenannte Liquidationsnettingklauseln. Diese sollen das Insolvenzrisiko der Parteien auf den Nettobetrag reduzieren. Der Rahmenvertrag sieht eine automatische Beendigung für den Fall der Insolvenz einer der Vertragsparteien vor. Für alle einbezogenen Geschäfte werden bloße Nichterfüllungsforderungen begründet, die zu einem Gesamtsaldo verrechnet werden.
Mit § 104 Abs. 2 InsO besteht auch eine gesetzliche Regelung, die festlegt, dass sämtliche Finanztermingeschäfte mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens glattgestellt werden und der Insolvenzverwalter kein Erfüllungswahlrecht hat. § 104 Abs. 3 InsO bestimmt, dass für die Berechnung der Ausgleichsforderung abstrakt auf den Unterschied zwischen dem Vertragspreis und dem ermittelten Markt- oder Börsenpreis abgestellt wird. Im Unterschied dazu sehen die Rahmenvereinbarungen keine abstrakte, sondern eine konkrete Berechnungsmethode vor, nach der auf tatsächliche oder hypothetische Ersatzgeschäfte abgestellt wird.
Nur wenn die Geschäfte wirksam in den Rahmenvertrag einbezogen sind, findet auch die vorgesehene Verrechnung statt. Eine Unwirksamkeit der Rahmenvereinbarungen und der Liquidationsnettingklauseln hat deshalb schwere bankaufsichtsrechtliche Konsequenzen. Die Eigenkapitalanforderungen werden auf der Grundlage der Summe der Geschäfte mit positivem Marktwert berechnet. Eine Unwirksamkeit der Klauseln kann dazu führen, dass die Banken den aufsichtsrechtlichen Mindestanforderungen an das Eigenkapital nicht mehr entsprechen oder dass Großkreditlimits überschritten werden. Dann muss die Bankenaufsicht einschreiten. Wenn die rahmenvertragliche Gesamtverrechnung nicht gewährleistet ist, steigen außerdem die Sicherheitserfordernisse und es werden mehr Vermögenswerte und Liquidität gebunden.
Gesetzesentwurf zur Neufassung des § 104 InsO
Am 26. Juni 2016 legte das Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz einen Gesetzesentwurf zur Neufassung des § 104 InsO vor. Mit diesem soll sichergestellt werden, dass die auf den deutschen, europäischen und internationalen Finanzmärkten üblichen Liquidationsnettingklauseln in Rahmenvereinbarungen im Einklang mit den aufsichtsrechtlichen Anforderungen weiterhin insolvenzfest vereinbart werden können. Am 01. Dezember 2016 wurde die Neufassung in der vom Rechtsausschuss geänderten Fassung beschlossen.
Inhalt der neuen Regelung ist insbesondere eine Klarstellung und Flexibilisierung der Berechnung der Nichterfüllungsforderung. Nach § 104 Abs. 2 InsO-E sollen neben dem Preis hypothetischer Ersatzgeschäfte zukünftig auch die Preise konkret vorgenommener Ersatzgeschäfte maßgeblich sein können, wenn diese zu einem Markt- oder Börsenpreis zustande kommen. Nach § 104 Abs. 3 und 4 InsO-E sollen auch Vereinbarungen zulässig sein, die vom gesetzlichen Beendigungsmechanismus abweichen, solange dabei die wesentlichen Grundgedanken der betroffenen gesetzlichen Regelungen beachtet werden. Die Neuregelung enthält dazu einen umfangreichen Katalog von möglichen Konstellationen.
Fazit: Liquidationsnettingklauseln sollen von § 104 InsO abweichen können
Die Allgemeinverfügung der BaFin stellt sicher, dass die von Instituten verwendeten vertraglichen Nettingvereinbarungen im Fall der Insolvenz einer der beiden Parteien auch dann rechtlich wirksam und durchsetzbar bleiben, wenn sie von den in § 104 InsO getroffenen Bestimmungen abweichen. Bankaufsichtsrechtliche Nachteile treten daher nicht ein.
Die Allgemeinverfügung der BaFin gilt nur bis zum 31. Dezember 2016. Mit dem neuen Gesetz wird aber klargestellt, dass die derzeit verwendeten Nettingvereinbarungen auch danach noch rechtlich wirksam und durchsetzbar bleiben.
Im ebenfalls neu geschaffenen Art. 105a Abs. 1 EG-InsO wird geregelt, dass die Neufassung rückwirkend für alle Insolvenzverfahren greift, die ab dem 10. Juni 2016 beantragt worden sind. Insofern sind keine Lücken hinsichtlich der Wirksamkeit bestehender Vereinbarungen zu befürchten. Die schnelle Reaktion des Gesetzgebers ist auch deshalb bemerkenswert, da weitere bereits angestoßene Reformen im Bereich des Insolvenzrechts, insbesondere zum Recht der Insolvenzanfechtung, derzeit noch im Gesetzgebungsverfahren festzustecken scheinen.
