Neue BaFin AuA zum Geldwäschegesetz für Kreditinstitute
Die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) stellte am 14. Januar ihren Entwurf der besonderen Auslegungs- und Anwendungshinweise des Geldwäschegesetzes für Kreditinstitute (AuA BT-E)zur Konsultation. Die AuA BT-E wurden von der Branche bereits sehnsüchtig erwartet. Bereits in der im Oktober 2019 veröffentlichten Nationalen Risikoanalyse des Bundesfinanzministeriums für 2018/2019 (NRA) hieß es, dass im Jahr 2019 ein besonderer Teil der Auslegungs- und Anwendungshinweise für den Bankensektor erarbeitet würde, um den spezifischen Anforderungen an den Sektor umfassend Rechnung zu tragen (NRA, S. 64).
Die BaFin veröffentlichte bereits im Dezember 2018 allgemeine Auslegungs- und Anwendungshinweise für Verpflichtete unter ihrer Aufsicht und aktualisierte diese zuletzt im Mai 2020 (AuA AT). Die AuA AT richten sich an alle Adressaten der geldwäscherechtlichen Pflichten unter Aufsicht der BaFin. Die AuA BT-E sollen die AuA AT nun für Kreditinstitute gezielt zu einzelnen Punkten ergänzen. Einen Überblick und eine erste Einschätzung zu den wesentlichen Inhalten bietet dieser Beitrag.
Herkunft der Vermögenswerte – Aussagekräftige Belege für den Herkunftsnachweis
Bezugnehmend auf die NRA, welche Geschäften mit Bargeld ein erhöhtes Risiko für Geldwäsche- und Terrorismusfinanzierung attestierte, legen die AuA BT-E fest, dass Kreditinstitute bei Bartransaktionen ab gewissen Schwellenwerten regelmäßig von einem erhöhten Geldwäscherisiko ausgehen und folglich zusätzlich zu den allgemeinen- auch verstärkte Sorgfaltspflichten anwenden müssen (§ 15 Abs. 2 i.V.m. Anlage 2 GwG). Für die Schwellenbeträge unterscheiden die AuA BT-E zwischen Bartransaktionen außerhalb (mehr als EUR 2.500) und Bartransaktionen innerhalb bestehender Geschäftsbeziehungen (mehr als EUR 10.000). Bei Überschreitung der Schwellenbeträge müssen Kreditinstitute die Herkunft der Vermögenswerte mit angemessenen Maßnahmen bestimmen (§ 15 Abs. 4 S. 1 Nr. 2 GwG). Als angemessen erachtet die BaFin die Vorlage eines „aussagekräftigen Belegs“, unter anderem eines aktuellen Kontoauszugs oder einer Barauszahlungsquittung, eines Verkaufs- und Rechnungsbelegs, oder eines Schenkungsvertrags.
Ausnahmen hiervon sehen die AuA BT-E für bestimmte Kundengruppen vor, die regelmäßig höhere Bartransaktionen tätigen, etwa Einzelhändler, die Einzahlungen aus der Tageskasse tätigen. Hier seien (risikoabhängig) regelmäßige Plausibilitätsprüfungen ausreichend.
Immobilientransaktionen – Ausstrahlungswirkung der GwGMeldV-Immobilien
Unter Berufung auf die exponierte Risikostellung von Immobilientransaktionen weisen die AuA BT-E in Immobilientransaktionen eingebundene Kreditinstitute auf Typologien hin, die Verdachtsmeldepflichten auslösen können. Beispielhaft nennen sie Hinweise auf höhere Barzahlungen, deutlich vom Verkehrswert abweichende Kaufpreise, unplausible „Drittzahlungen“, oder intransparente Unternehmensstrukturen, insbesondere bei Auslandsbezug.
Zudem weisen die AuA BT-E auf die Typologien der Geldwäschegesetzmeldepflichtverordnung-Immobilien-GwGMeldV-Immobilien (GwGMeldV-Immobilien) hin. Danach sind Angehörige rechtsberatender Berufe bei Vorliegen bestimmter verdächtiger Typologien grundsätzlich zur Abgabe einer Verdachtsmeldung (§ 43 GwG) verpflichtet. Kreditinstitute gehören nicht zum Adressatenkreis der GwGMeldV-Immobilien. Die Typologien könnten nach (überzeugender) Auffassung der BaFin gleichwohl auch außerhalb des Adressatenkreises „Ausstrahlungswirkungen auf die Geldwäschepräventionssysteme anderer Verpflichteter“ entfalten.
Dies kann in der Praxis besondere Brisanz entfalten, wenn in eine Immobilientransaktion eingebundene Rechtsberater aufgrund eines für sie meldepflichtigen Sachverhalts eine Verdachtsmeldung abgeben, das finanzierende Kreditinstitut jedoch nicht.
Ausdrücklich fest legen die AuA BT-E, dass Kreditinstitute bei (teilweiser) Barzahlung eines Immobilienkaufpreises von mehr als EUR 10.000 zur Abgabe einer Verdachtsmeldung verpflichtet sind. Die entsprechende Pflicht für Rechtsberater ergibt sich aus § 6 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 lit. a i.V.m. § 7 GwGMeldV-Immobilien).
Investmentgeschäft – Anleger im Sondervermögen als wirtschaftlich Berechtigte
Unter der Überschrift „Investmentgeschäft“ führen die AuA BT-E aus, dass Kreditinstitute, die Geschäftsbeziehungen zu inländischen KVGen unterhielten, verpflichtet seien, zu prüfen, ob die hinter dem verwalteten Investmentvermögen stehenden Anleger wirtschaftlich Berechtigte i.S.d. § 3 GwG seien. Es sei davon auszugehen, dass jeder einzelne Anleger, der mehr als 25 % der Anteile eines Investmentvermögens hielte, als wirtschaftlich Berechtigter der KVG qualifiziere und folglich nach Maßgabe des § 11 Abs. 5 GwG zu identifizieren sei. Gleiches solle für regulierte KVGen mit Sitz in anderen EU-/EWR-Mitgliedsstaaten gelten. Wenn weder KVG noch Investmentvermögen nach lokalen Vorschriften einer Regulierung unterfielen, so sei von einem potentiell erhöhten Risiko auszugehen, das zu verstärkten Sorgfaltspflichten führe.
Die kontrovers diskutierte Frage, ob Anleger eines Investmentvermögens als wirtschaftlich Berechtigte anzusehen seien, bejaht die BaFin damit. Das irritiert zunächst, weil die Beteiligung an einem Investmentvermögen keinen Rückschluss auf eine wirtschaftliche Berechtigung an der KVG zulässt. Zudem birgt die bloße Kapitalbeteiligung an einem Sondervermögen per se keine für eine Stellung als wirtschaftlich Berechtigter charakteristische Einflussnahme- oder Kontrollmöglichkeit. Im Ergebnis ist die „weite Auslegung“ dennoch zu befürworten. Denn sie trägt dem Umstand Rechnung, dass eine KVG Investitionen im Interesse und zum Nutzen der Anleger tätigt. Sie sorgt zudem für mehr Transparenz, indem sie Anlegern die Möglichkeit verwehrt, sich über mittelbare Beteiligungskonstruktionen einer Identifizierung zu entziehen.
Konsortialkredite – „Hausbank“ als „Hauptverpflichtete“
Bei Konsortialfinanzierungen und Förderfinanzierungen können die Konsorten im Wege der Ausführung durch Dritte (§17 Abs. 1 bis 4 GwG) auf den Konsortialführer bzw. die „Hausbank“ zurückgreifen. Diese trifft als „Hauptverpflichtete“ die Pflicht zur Durchführung (zumindest) allgemeiner Sorgfaltspflichten gegenüber dem Kreditnehmer.
„Hausbank“ und Konsorten sollen verpflichtet sein, sich jeweils gegenseitig zu identifizieren. Hierbei sollen in beide Richtungen regelmäßig vereinfachte Sorgfaltspflichten (§ 14 GwG) zur Anwendung kommen dürfen.
Dies dürfte, zumindest in Bezug auf die Pflichten gegenüber dem Kreditnehmer, die bisherige Praxis bei Konsortialfinanzierungen bestätigen.
Korrespondenzbankbeziehungen – Abgrenzung zu Korrespondenzbeziehungen
Während Hinweise zur Auslegung und Anwendung des GwG auf Korrespondenzbeziehungen bereits in den AuA AT (Ziff. 7.5) enthalten sind, regeln die AuA BT-E den spezielleren Fall der Korrespondenzbeziehungen im Inter-Bankgeschäft (Korrespondenzbankbeziehungen). Eine Korrespondenzbankbeziehung liegt dann vor, wenn der Korrespondent (Kreditinstitut) innerhalb der Korrespondenzbeziehung (§ 1 Abs. 21 GwG) Bankdienstleistungen (§ 1 Abs. 21 Nr. 1 und 2 GwG) für den Respondenten erbringt. Hierzu zählen typischerweise Cash-Management, Dienstleistungen im Zahlungsverkehr, oder Scheckverrechnung.
Hintergrund für die speziellen Regelungen sei das in der NRA festgestellte hohe abstrakte Geldwäscherisiko von Korrespondenzbankgeschäften (NRA, S. 67).
Allgemeine Sorgfaltspflichten
Die AuA BT-E stellen ausführlich dar, welche Maßnahmen Korrespondenten bei Anwendung allgemeiner Sorgfaltspflichten durchführen sollen und konkretisieren hierfür im Wesentlichen die allgemeinen Sorgfaltspflichten.
Innerhalb einer Gruppe, in welcher mehrere Kreditinstitute Korrespondenzbankbeziehungen zu einem Respondenten unterhalten, soll im Rahmen gruppenweiter Pflichten (§ 9 Abs. 1 GwG) sichergestellt werden, dass die Risikobewertungen mit der gruppenweiten Risikobewertungspolitik übereinstimmen und angemessene Mechanismen zum Informationsaustausch (§ 9 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 GwG) eingerichtet sind.
Verstärkte Sorgfaltspflichten
Bei Vorliegen verschiedener Auslösetatbestände, sollen Korrespondenten verstärkte Sorgfaltspflichten treffen. Hier führen die AuA BT-E grenzüberschreitende Korrespondenzbankbeziehungen mit Respondent in einem Drittstaat auf, politisch exponierte Personen als wirtschaftlich Berechtigte eines Respondenten, oder wirtschaftlich Berechtigte mit Sitz in einem Drittstaat mit hohem Risiko.
Liegt zumindest einer dieser Auslösetatbestände vor, sind mindestens die unter § 15 Abs. 7 GwG genannten verstärkten Sorgfaltspflichten durchzuführen, welche die AuA BT-E konkretisieren.
Wenig überraschend stellen die AuA BT-E klar, dass es weder die allgemeinen- noch die verstärkten Sorgfaltspflichten erfordern, die Kunden des Respondenten einer KYC-Prüfung zu unterziehen. Die Pflicht zur Einholung von Informationen zu Kunden kann dann entstehen, wenn im Zuge der Überwachung der Geschäftsbeziehung zum Respondenten Auffälligkeiten zutage treten.
Monitoringsysteme – Anforderungen an Datenverarbeitungssysteme und eingeschränkte Auslagerungsmöglichkeiten
Anders als andere Verpflichtete unter der Aufsicht der BaFin, müssen Kreditinstitute Datenverarbeitungssysteme vorhalten, die es ihnen ermöglichen, Geschäftsbeziehungen und einzelne Transaktionen im Zahlungsverkehr zu erkennen, die Anhaltspunkte für Geldwäsche, Terrorismusfinanzierung und sonstige strafbare Handlungen aufweisen (§ 25h Abs. 2 KWG).
Die AuA BT-E legen Kriterien zu Auswahl und Beschaffenheit, Geeignetheit der eingesetzten Software, Funktionsfähigkeit der Datenverarbeitungssysteme, die ordnungsgemäße und gesicherte Dokumentation sowie zu zugangsberechtigten Personen fest, die mindestens erfüllt sein müssen, damit Datenverarbeitungssysteme als „angemessen“ qualifizieren.
Zudem legen sie fest, dass – soweit die gesetzlichen und die in den AuA BT-E aufgezeigten Kriterien erfüllt würden – Kreditinstitute frei in der Wahl des konkreten Datenverarbeitungssystems seien. Kleine Institute und Spezialinstitute sollen vom Einsatz von Datenverarbeitungssystemen absehen dürfen, wenn Geschäftsvolumen bzw. -tätigkeit zulassen, dass die Risiken „von Hand“ überwacht werden können.
Ferner legen die AuA BT-E strenge Anforderung an die Auslagerung in Drittstaaten fest. Danach sollen nur noch bestimmte vorbereitende Handlungen, wie die Sammlung von Informationen zu Treffern aus Datenbanken und deren Sortierung nach Relevanzgraden, in Drittstaaten vorgenommen werden dürfen. Darüberhinausgehende Untersuchungshandlungen und die abschließende Beurteilung eines Datenbanktreffers soll nicht mehr in einem Drittstaat stattfinden dürfen. Dies umfasst auch die praxisrelevante Kategorisierung eines Treffers als „False Positive“.
Dies wird vor allem gruppenangehörige Institute oder Zweigniederlassungen, deren Monitoring- und Screening-Prozesse zentral aus UK gesteuert werden, vor erhebliche Herausforderungen stellen.
Die Auslagerung der Bearbeitung von Datenbanktreffern innerhalb des EU/EWR soll zulässig bleiben. Hierfür müssen Zugriffs- und Informationsrechte für den Geldwäschebeauftragten sichergestellt werden, damit dieser der Verdachtsmeldepflicht nachkommen kann.
(Sammel-)Treuhandkonten – regelmäßig erhöhtes Geldwäscherisiko
Die AuA BT-E beziehen sich auch in Bezug auf Treuhand- und Anderkonten auf die NRA und deren Attest eines „besonderen Geldwäscherisikos“ (NRA, S. 111). Die Vorgaben der AuA AT (Ziff. 5.2) zur Abklärung von wirtschaftlich Berechtigten sollen bei Treuhandkonten entsprechend gelten.
Ausnahmsweise solle man in bestimmten Fallgruppen von einem geringeren Geldwäscherisiko ausgehen und lediglich vereinfachte Sorgfaltspflichten zur Anwendung bringen dürfen. Beispielsfälle hierfür seien bestimmte Arten von Sammeltreuhandkonten, etwa Konten für Klassenkassen oder Kegelclubs und – je nach Risikoeinstufung – auch solche von Inkassounternehmen.
Schuldner in Insolvenzverfahren oder bei der Zwangsverwaltung seien zudem nicht als wirtschaftlich Berechtigte zu identifizieren, da ihnen jegliche Einflussnahmemöglichkeit auf Verwaltung und Verwertung des betroffenen Vermögens kraft Gesetzes entzogen ist.
Trade Finance
Die AuA BT-E stellen zudem für bestimmte Zahlungsinstrumente im Bereich der Finanzierung und Absicherung des Außenhandels (Trade Finance) besondere Anforderungen an den KYC-Prozess und die Transaktionsüberwachung auf. Hintergrund ist auch hier das durch die NRA festgestellte erhöhte Risiko für Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung (NRA, S. 66f.).
Die AuA BT-E führen mehrere Kriterien auf, die – unabhängig von der konkreten Funktion der Bank in der Absicherung eines Außenhandelsgeschäfts – zu erfragen und in der Risikobewertung zu berücksichtigen sind. Hierzu zählen Informationen über das Geschäftsmodell des Kunden, die involvierten Parteien, deren Sitzländer, die auszutauschenden Güter- oder Dienstleistungen sowie das erwartete jährliche Transaktionsvolumen. Die AuA BT-E stellen klar, was ohnehin gilt und bereits in den AuA AT (Ziff. 5.1.1) festgelegt wurde: KYC-Pflichten gelten gegenüber dem Vertragspartner (z.B. für eine eröffnende Bank im Akkreditivgeschäft gegenüber dem Importeur als deren Auftraggeber). Maßgeblich hierfür soll stets die schuldrechtliche Vertragsbeziehung, die einer Geschäftsbeziehung oder Gelegenheitstransaktion zugrunde liegt.
Umsetzung wird einige Institute vor praktische Schwierigkeiten stellen
Einige Hinweise der AuA BT-E entsprechen bereits jetzt vielerorts gelebter Praxis. Andere werden die Kreditinstitute teilweise vor praktische Schwierigkeiten stellen. Dies gilt in besonderem Maße für die Beschränkungen zur Auslagerung von Monitoring- und Screeningmaßnahmen in Drittstaaten. Stellungnahmen sind noch bis zum 12. Februar möglich.
