Un­ter­neh­mens­mit­be­stim­mung und Ge­mein­schafts­be­trieb

Der Bundesgerichtshof (BGH) hat eine lange umstrittene Frage der Unternehmensmitbestimmung geklärt: Arbeitnehmer* eines Gemeinschaftsbetriebs werden bei der Ermittlung des Schwellenwerts nach § 1 Abs. 1 DrittelbG nicht wechselseitig zugerechnet. Maßgeblich sind die gesetzlich geregelten Zurechnungstatbestände. Das Bestehen eines Gemeinschaftsbetriebs allein reicht nicht aus.

Streit um den Schwellenwert nach dem DrittelbG

Der Betriebsrat der Konzerngesellschaft N.O. GmbH als Antragsteller und die Alleingesellschafterin der N.O. GmbH, die N.B. SE als Antragsgegnerin streiten über die Frage, ob bei der Antragsgegnerin ein Aufsichtsrat nach den Vorschriften des Drittelbeteiligungsgesetzes (DrittelbG) aufgrund Zurechnung von Arbeitnehmern eines Gemeinschaftsbetriebs zu bilden ist. Ein Parallelverfahren mit identischer Fragestellung richtete sich gegen die Konzernobergesellschaft N. SE.

Die Antragsgegnerin beschäftigte selbst nur rund 80 Arbeitnehmer (AN) und damit deutlich weniger als die nach DrittelbG relevante Schwelle von in der Regel mehr als 500 AN. Sie ist wiederum Tochtergesellschaft der Konzernobergesellschaft N. SE, welche zum maßgeblichen Zeitpunkt rund 290 AN beschäftigte. Zwischen der Antragsgegnerin und der Konzernobergesellschaft bestand ein Beherrschungsvertrag. Zwischen N.B. SE und N.O. GmbH bestand jedoch „nur“ ein Ergebnisabführungsvertrag. Die Schwelle des DrittelbG von in der Regel mehr als 500 AN war damit bei der Antragsgegnerin nicht erreicht.

Der Betriebsrat machte deshalb im Rahmen eines Statusverfahrens geltend, dass die 400 AN der N.O. GmbH sowie einer weiteren Konzerngesellschaft (N.P. GmbH), die ebenfalls rund 400 AN beschäftigte, der Antragsgegnerin unabhängig von einem Beherrschungsvertrag zuzurechnen seien. Für eine Zurechnung im Rahmen der Schwellenwertermittlung nach DrittelbG reiche auch aus, dass die Antragsgegnerin mit den maßgeblichen Konzerngesellschaften (unter der einheitlichen Leitung durch die N. SE) einen Gemeinschaftsbetrieb bilde.

Sowohl das LG Berlin II als auch das Kammergericht Berlin (KG) wiesen die Anträge zurück. Das KG ließ die Rechtsbeschwerde der Antragstellerin beschränkt auf die Frage der Zurechnung der AN im Gemeinschaftsbetrieb zum BGH zu. Der BGH hat die Rechtsbeschwerde des Antragstellers zurückgewiesen.

BGH: Gemeinschaftsbetrieb begründet keine Zurechnung

Ein Gemeinschaftsbetrieb begründet keine Zurechnung: Das Vorliegen eines Gemeinschaftsbetriebs im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 2 BetrVG bewirkt keine wechselseitige Zurechnung von AN bei der Ermittlung des Schwellenwerts nach § 1 Abs. 1 DrittelbG. Der BGH entscheidet damit einen in Rechtsprechung und Literatur bislang dreigeteilten Meinungsstreit und schließt sich der Auffassung an, die eine Zurechnung vollständig ablehnt.

Wortlaut: § 1 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1 DrittelbG knüpft an die Zahl der AN der Aktiengesellschaft an – nicht an die Zahl der AN eines Gemeinschaftsbetriebs. Anders als § 5 Abs. 2 Satz 1 DrittelbG stellt die Vorschrift auch nicht auf den Begriff des „Unternehmens“ ab.

Systematik: § 2 Abs. 2 DrittelbG lässt eine schwellenwertrelevante Zurechnung unternehmensfremder AN nur ausnahmsweise zu und verlangt dafür eine gesellschaftsrechtlich vermittelte Leitungsmacht durch Beherrschungsvertrag oder Eingliederung. Diese bewusste gesetzgeberische Begrenzung würde umgangen, wenn allein ein Gemeinschaftsbetrieb eine Zurechnung begründen könnte.

Kein Rückgriff auf das Betriebsverfassungsrecht: Eine ausdrückliche Regelung zum Gemeinschaftsbetrieb hat der Gesetzgeber nur für die Errichtung des Betriebsrats getroffen (§ 1 Abs. 1 Satz 2 BetrVG). § 3 Abs. 1 DrittelbG hingegen verweist allein für den Arbeitnehmerbegriff auf § 5 Abs. 1 BetrVG. Eine Bezugnahme auf § 1 Abs. 1 Satz 2 BetrVG fehlt. Der Gesetzgeber wollte die Zurechnung ersichtlich im jeweiligen normativen Kontext unterschiedlich ausgestalten.

Strenge Trennung von Wahlrecht und Schwellenwert: Die vom BAG anerkannte Mehrfachberücksichtigung der AN eines Gemeinschaftsbetriebs betrifft ausschließlich das aktive Wahlrecht nach § 5 Abs. 2 Satz 1 DrittelbG. Zur vorgelagerten Frage der Schwellenwertermittlung hat das BAG bewusst nicht entschieden (vgl. BAG, Beschluss vom 13. März 2013 – 7 ABR 47/11, BAGE 144, 330).

BGH klärt Meinungsstreit zur Zurechnung im Gemeinschaftsbetrieb

Die Entscheidung ist dogmatisch überzeugend und für die Praxis von erheblicher Bedeutung. Sie bestätigt die Linie, die das KG bereits in dem Verfahren und im Parallelverfahren zur Konzernobergesellschaft (KG, Beschluss vom 17. Juni 2025 – 14 W 2/25) sowie andere Obergerichte bereits zuvor überwiegend vertreten haben. 

Während die Ablehnung einer Zurechnung von AN für die Schwellenwertermittlung nach DrittelbG im faktischen Konzern schon zuvor obergerichtlich einhellig beantwortet wurde, blieb die Zurechnung aufgrund eines Gemeinschaftsbetriebs umstritten: Ein beachtlicher Teil der Literatur und einzelne Instanzgerichte hatten sich für eine, teils uneingeschränkte, teils an eine einheitliche Weisungsausübung geknüpfte Zurechnung ausgesprochen. Dieser Streit ist für das DrittelbG nun entschieden.

BGH-Argumentation auch auf das MitbestG übertragbarDie Argumente des BGH sind auch auf die Schwellenwertermittlung nach dem MitbestG übertragbar. Zwar sind die Zurechnungsvorschriften des MitbestG weiter als die des DrittelbG: § 5 Abs. 1 MitbestG rechnet dem herrschenden Unternehmen die AN sämtlicher Konzernunternehmen im Sinne des § 18 Abs. 1 AktG (sog. Unterordnungskonzern) zu, also auch ohne Beherrschungsvertrag oder Eingliederung. Der BGH hebt diesen Unterschied auch ausdrücklich hervor. Gleichwohl sind die Zurechnungstatbestände in den §§ 4, 5 MitbestG ebenfalls abschließend geregelt. Ein Gemeinschaftsbetrieb ist auch an dieser Stelle als Zurechnungstatbestand nicht vorgesehen. Das methodische Hauptargument des BGH, nämlich eine entgegen der gesetzgeberischen Begrenzung unzulässige richterliche Rechtsfortbildung, lässt sich damit auf das MitbestG übertragen.

AN aus Gesellschaften, die nicht Teil des Unterordnungskonzerns im Sinne des § 18 Abs. 1 AktG sind, sind daher auch im Rahmen des MitbestG bei der Ermittlung der Schwelle von in der Regel mehr als 2.000 AN der Konzernspitze dieses Unterordnungskonzerns nicht zuzurechnen, auch wenn ein Gemeinschaftsbetrieb mit Gesellschaften des Unterordnungskonzerns besteht. 

Fazit: Gemeinschaftsbetrieb allein führt nicht zur Zurechnung

• Arbeitnehmer eines Gemeinschaftsbetriebs werden für den Schwellenwert nach dem DrittelbG nicht allein aufgrund des Gemeinschaftsbetriebs wechselseitig zugerechnet. 
• Maßgeblich bleiben die gesetzlich geregelten Zurechnungstatbestände. 
• Die Argumentation des BGH lässt sich auch auf die Schwellenwertermittlung nach dem MitbestG übertragen. 
• Die Entscheidung schafft mehr Rechtssicherheit; die Unternehmensmitbestimmung im Konzern bleibt jedoch eine komplexe Materie.

*Gemeint sind Personen jeder Geschlechtsidentität. Um der leichteren Lesbarkeit willen wird im Beitrag die grammatikalisch männliche Form verwendet.