Unternehmensmitbestimmung und Gemeinschaftsbetriebe
Update Gesellschaftsrecht April 2026
KG, Beschluss vom 17. Juni 2025 – 14 W 2/25
Streitgegenstand
Die Betriebsräte mehrerer Konzerngesellschaften als Antragsteller und die Konzernobergesellschaft als Antragsgegnerin streiten über die Frage, ob bei der Obergesellschaft ein Aufsichtsrat nach den Vorschriften des Drittelbeteiligungsgesetzes (DrittelbG) zu bilden ist.
Die Obergesellschaft selbst beschäftigte zum maßgeblichen Zeitpunkt lediglich rund 290 Arbeitnehmer:innen in Deutschland (AN) und damit deutlich weniger als die nach DrittelbG relevante Schwelle von in der Regel mehr als 500 AN. Damit stellte sich die Frage, ob die Schwelle dennoch, und zwar aufgrund einer Zurechnung von AN anderer Konzerngesellschaften, vorliegend überschritten war.
Eine solche Konzernzurechnung sieht das DrittelbG in seinem § 2 Abs. 2 nur vor, wenn mit der Gesellschaft, deren AN der Obergesellschaft zugerechnet werden sollen, ein Beherrschungsvertrag besteht. Vorliegend bestand ein Beherrschungsvertrag nur mit einer Tochtergesellschaft mit rund 80 AN. Die Schwelle des DrittelbG war auch damit noch nicht erreicht.
Die Betriebsräte machten deshalb geltend, dass die AN zweier weiterer Konzerngesellschaften, die jeweils rund 400 AN beschäftigten, der Obergesellschaft unabhängig von einem Beherrschungsvertrag zuzurechnen seien. Für eine Zurechnung nach DrittelbG reiche auch das Vorliegen eines faktischen Konzerns aus. Jedenfalls seien die AN aufgrund des Gemeinschaftsbetriebs, den die Obergesellschaft mit den maßgeblichen Konzerngesellschaften bilde, zuzurechnen. Sowohl das LG Berlin als auch das nächsthöhere KG wiesen dies eindeutig zurück.
Zentrale Feststellungen des Gerichts
- Im Rahmen der Schwellenwertermittlung nach DrittelbG gibt es keine Zurechnung im faktischen Konzern: § 2 Abs. 2 DrittelbG sieht eine Zurechnung ausschließlich im Vertragskonzern vor, d. h. ein Beherrschungs- oder Eingliederungsvertrag ist erforderlich.
- Eine Ausdehnung der Zurechnung auf den faktischen Konzern (wie dies im Mitbestimmungsgesetz geregelt ist) ist weder vom Wortlaut noch von der Systematik, der Entstehungsgeschichte oder dem Sinn und Zweck der Regelung gedeckt.
- Dass AN konzernweit und unabhängig von einem Beherrschungsvertrag wahlberechtigt sein können (§ 2 Abs. 1 DrittelbG), führt nicht dazu, dass sie auch für den Schwellenwert mitzuzählen sind.
- Die Bildung eines Gemeinschaftsbetriebs ist unbeachtlich: Selbst ein unterstellter Gemeinschaftsbetrieb zwischen der Obergesellschaft und den Konzerngesellschaften rechtfertigt keine Zurechnung für Zwecke der Unternehmensmitbestimmung. Eine betriebsverfassungsrechtliche Eingliederung von AN hat für sich genommen ebenfalls keine Auswirkungen auf die Unternehmensmitbestimmung. § 2 Abs. 2 DrittelbG regelt die Frage der Zurechnung vielmehr abschließend. Eine Erweiterung der Konzernzurechnung auf weitere Zurechnungstatbestände ist Sache des Gesetzgebers, nicht der Gerichte.
- Auf welchen wirtschaftlichen oder regulatorischen Notwendigkeiten die gewählte Konzernstruktur beruht, ist für die Schwellenwertberechnung ohne Belang.
Mehr Klarheit bei Zurechnung aufgrund eines Gemeinschaftsbetriebs
Die Entscheidung des KG ist dogmatisch überzeugend, konsequent und deshalb sehr zu begrüßen. Dass eine Zurechnung nach DrittelbG aufgrund eines faktischen Konzerns klar abgelehnt wird, war wenig überraschend. Die Frage nach der Zurechnung aufgrund eines Gemeinschaftsbetriebs war allerdings offener, da insoweit ein Teil der Literatur und auch der Instanzgerichte zu einer Zurechnung aufgrund eines Gemeinschaftsbetriebs tendierten. Insoweit trägt die Entscheidung des KG zur Rechtssicherheit bei dieser Frage maßgeblich bei. Dies gilt auch vor dem Hintergrund, dass in dem hier in Rede stehenden Verfahren bezüglich der Frage der Zurechnung im Gemeinschaftsbetrieb die Rechtsbeschwerde zum BGH zugelassen wurde und das Verfahren dort bereits anhängig ist. Aufgrund der klaren und dogmatisch überzeugenden Argumentation des KG ist unwahrscheinlich, dass der BGH die Frage anders beurteilen wird.
Übertragbarkeit auf das Mitbestimmungsgesetz (MitbestG)
Die Entscheidung dürfte hinsichtlich der Frage der Zurechnung aufgrund eines Gemeinschaftsbetriebs auch auf das MitbestG übertragbar sein. Zwar sind die Zurechnungsvorschriften des MitbestG weiter als die des DrittelbG und sehen eine Zurechnung von AN aus Tochtergesellschaften auch ohne einen Beherrschungsvertrag und ohne eine Eingliederung vor. Gleichwohl sind auch im MitbestG die Zurechnungstatbestände in den §§ 4, 5 MitbestG abschließend geregelt. Eine Zurechnung aufgrund eines Gemeinschaftsbetriebs ist dort nicht vorgesehen und wäre eine ebensolche unzulässige Rechtsfortbildung, wie sie das KG abgelehnt hat. Die tragenden Argumente des KG gelten auch im Kontext des MitbestG.
Praxistipp
Unternehmerische Mitbestimmung im Konzern bleibt eine komplexe Materie. Die Zurechnung von AN innerhalb eines Gemeinschaftsbetriebs ist hierbei eine von vielen ungeklärten Fragen, bei der sich nunmehr eine höchstrichterliche Klärung zumindest für das DrittelbG abzeichnet. Ob mehrere Konzerngesellschaften überhaupt einen Gemeinschaftsbetrieb bilden, kann ohne explizite Vereinbarungen auch schon fraglich sein. Dies alles kann für die Frage der Mitbestimmungspflicht in einer GmbH, AG oder – wie im Fall des KG – sogar der SE von erheblicher Bedeutung sein.
