Der Formwechsel: Ein „Wechsel des Rechts­kleids“ als Ge­stal­tungs­in­stru­ment

Als eine der vier möglichen Umwandlungsformen des deutschen Umwandlungsrechts birgt der Formwechsel für Unternehmen Chancen zur Verbesserung ihrer rechtlichen, steuerlichen und unternehmerischen Situation. Ein Formwechsel zeichnet sich dadurch aus, dass der formwechselnde Rechtsträger eine neue Rechtsform unter Wahrung seiner rechtlichen und wirtschaftlichen Identität annimmt und hierbei keine Vermögensübertragung stattfindet.

Um sich der mit einem Formwechsel verbundenen Vorteile bewusst zu werden, ist es wichtig, sich die Motive und den Ablauf eines Formwechsels vor Augen zu führen.

Motive für einen Formwechsel

Welche Motive für einen Formwechsel in Frage kommen, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab, wobei hier einige genannt seien:

• Haftungsbeschränkung: Rechtsformen wie die Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR) oder die Offene Handelsgesellschaft (OHG) sind wegen ihrer unbeschränkten persönlichen Haftung ihrer Gesellschafter oft mit erheblichen Risiken verbunden. Bei diesen Rechtsformen kann ein Formwechsel in eine Rechtsform mit Haftungsbeschränkung anzuraten sein.
• Image- oder Public-Relations-Aspekte: Der Formwechsel zu einer AG wird oft vollzogen, um einen Börsengang vorzubereiten und so die Aufmerksamkeit der Märkte auf sich zu lenken. Ein Formwechsel zu einer SE ist insbesondere dann zu erwägen, wenn das Unternehmen europaweit am Markt tätig ist und sein europäisches Image ausbauen möchte. Auch die KGaA gilt als eine weithin anerkannte und moderne Rechtsform insbesondere für – auch börsennotierte – Familiengesellschaften.
• Flexibilität und Unternehmensmitbestimmung: Für die SE als Ziel-Rechtsform eines Formwechsels sprechen flexible rechtliche Gestaltungsmöglichkeiten, die sich für Gesellschaften nach rein deutscher Rechtsform so nicht bieten: Zum einen kann der Sitz einer SE in der Europäischen Union frei verlegt werden. Zum anderen kann bei der SE neben dem dualistischen System (d.h. Vorstand und Aufsichtsrat stehen nebeneinander) auf das monistische System zurückgegriffen werden, um so die Geschäftsleitungs- und Aufsichtsfunktion einem einheitlichen Organ (sog. Verwaltungsrat) zuzuweisen.

• Aspekte der Unternehmensmitbestimmung können für einen Rechtsformwechsel zur KGaA sprechen. Der Aufsichtsrat verfügt aufgrund der mitbestimmungsrechtlichen Privilegierung der KGaA über deutlich geringere Befugnisse, etwa bei Personalentscheidungen, und geringe Einwirkungsmöglichkeiten auf Geschäftsführungsmaßnahmen.

• Kapitalbeschaffung: Für Unternehmen kann sich der Wechsel zu einer kapitalmarktfähigen Rechtsform wie der AG, SE oder KGaA anbieten. Bei der KGaA wird die Eigenkapitalaufnahme über den Kapitalmarkt unter gleichzeitiger Absicherung der Einflussnahmemöglichkeiten der (bisherigen) Gesellschafter ermöglicht. In der Rechtsform der KGaA sind Kapitalerhöhungen möglich, ohne dass das Unternehmen der Gefahr einer feindlichen Übernahme ausgesetzt wird.
• Steuerliche Gründe: Für Rechtsformwechsel kommen insbesondere unterschiedliche steuerliche Gründe in Betracht. Denn durch den Formwechsel kann zu einer Gesellschaftsform gewechselt werden, die im Vergleich zu der ursprünglichen Rechtsform steuerliche Vorteile ermöglicht.

Rechtsgrundlage des Formwechsels und Verhältnis zu den übrigen Umwandlungsformen

Der Formwechsel gem. § 1 Abs. 1 Nr. 4 UmwG ist die vierte Form der im Umwandlungsgesetz enumerativ aufgeführten Umwandlungsverfahren und ist dort in den §§ 190 ff. UmwG geregelt. Der Formwechsel in eine SE richtet sich dagegen vor allem nach der europäischen SE-Verordnung.

Maßgeblicher Unterschied zu den anderen Formen der Umwandlung (Verschmelzung, Spaltung und Vermögensübertragung) ist, dass kein Vermögensübergang auf einen anderen Rechtsträger stattfindet. Vielmehr besteht die rechtliche und wirtschaftliche Identität des formwechselnden Rechtsträgers fort; er wechselt mit der Rechtsform lediglich sein „Rechtskleid“. Dieses sog. Identitätsprinzip meint vor allem die wirtschaftliche Kontinuität des Formwechsels, die sich in weitere Teilaspekte aufgliedert:

• die grundsätzliche Identität der am Rechtsträger beteiligten Anteilsinhaber,
• die grundsätzliche Identität des Anteilsverhältnisses und
• die Identität des Vermögensbestandes vor und nach dem Formwechsel.

Zulässigkeit des Formwechsels

Eine Aufzählung der Rechtsträger, die durch einen Formwechsel in einen Rechtsträger neuer Rechtsform umgewandelt werden können („Ausgangsrechtsform“), ist in § 191 Abs. 1 UmwG abschließend enthalten. Danach wird folgenden Rechtsträgern die Möglichkeit eröffnet, einen Formwechsel nach dem UmwG durchzuführen:

• Personenhandelsgesellschaften i. S. d. § 3 Abs.1 Nr. 1 UmwG (OHG, KG, Kapitalgesellschaft & Co. und Stiftung & Co.) und Partnerschaftsgesellschaften,
• Kapitalgesellschaften i. S. d. § 3 Abs. 1 Nr. 2 UmwG (GmbH, AG, KGaA und wohl auch SE),
• eingetragenen Genossenschaften,
• rechtsfähigen Vereinen,
• Versicherungsvereinen auf Gegenseitigkeit sowie
• Körperschaften und Anstalten des öffentlichen Rechts.

Die Regelung des § 191 Abs. 1 UmwG ist abschließend. Eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts kann daher bspw. kein formwechselnder Rechtsträger sein.

Welche Rechtsformen für einen formwechselnden Rechtsträger als neue Rechtsformen in Betracht kommen („Ziel-Rechtsform“), legt § 191 Abs. 2 UmwG ebenfalls abschließend fest. Demnach können Rechtsträger neuer Rechtsform nach dem UmwG nur sein:

• Gesellschaften des bürgerlichen Rechts,
• Personenhandelsgesellschaften i. S. d. § 3 Abs. 1 Nr. 1 UmwG (OHG, KG, Kapitalgesellschaft & Co., Stiftung & Co. und EWIV) und Partnerschaftsgesellschaften,
• Kapitalgesellschaften i. S. d. § 3 Abs. 1 Nr. 2 UmwG (GmbH, AG, KGaA, nicht aber SE, da die SE-Verordnung hier eine Sonderregelung enthält) und
• eingetragene Genossenschaften.

Welche Kombinationen im Einzelnen zulässig sind, ergibt sich aus § 191 Abs. 1 und 2 UmwG nur zusammen mit den zugehörigen besonderen Vorschriften der §§ 214–304 UmwG.

Einen Formwechsel in eine SE lässt Art. 2 Abs. 4 SE-Verordnung, welcher den Formwechsel als „Umwandlung″ bezeichnet, dagegen nur für die AG und nach umstrittener, aber richtiger Ansicht, auch für die KGaA zu.

Ablauf des Formwechsels

Der Ablauf eines Formwechsels kann in drei Phasen unterteilt werden:

1. Vorbereitungsphase: Vorbereitung und Ankündigung des Formwechsels

In der Vorbereitungsphase ist zunächst zu prüfen, ob das Unternehmen bzw. der Rechtsträger, dessen Rechtsform gewechselt werden soll, überhaupt umwandlungsberechtigt ist. Die angestrebte andere Rechtsform als Zielrechtsform muss nach dem UmwG bzw. der SE-Verordnung erlaubt sein. Außerdem muss geprüft werden, welche Anforderungen entfallen können, weil die Gesellschafter sich einig sind (z. B. ist kein Barabfindungsgebot nach § 207 UmwG erforderlich, wenn alle Gesellschafter dem Umwandlungsbeschluss zustimmen).

Die Vorbereitungsphase ist durch folgende Elemente geprägt: Es fallen die Erstellung des Umwandlungsberichts (§ 192 UmwG), des Entwurfs des Umwandlungsbeschlusses (§ 193 UmwG) als Bestandteil des Umwandlungsberichts (§ 192 Abs. 1 S. 3 UmwG) sowie die Einberufung bzw. Ladung der Anteilsinhaber an.

Bei dem Formwechsel in eine SE bedarf es zusätzlich eines sogenannten Umwandlungsplans (Art. 37 Abs. 4 SE-Verordnung).

2. Beschlussphase: Umwandlungsbeschluss durch Anteilsinhaber

Im Anschluss an die Vorbereitungsphase folgt die Beschlussphase. Der Formwechsel bedarf wie die übrigen Umwandlungsvorgänge nach dem UmwG eines notariell beurkundeten Beschlusses der Anteilsinhaber. Ein solcher Beschluss kann nur in einer Versammlung gefasst werden.

Dieser Beschluss der Anteilsinhaber bedarf je nach Rechtsform des formwechselnden oder neuen Rechtsträgers der qualifizierten Mehrheit oder Einstimmigkeit, wobei das Gesetz differenzierende Mehrheitserfordernisse in bestimmten Grenzen durch Gesellschaftsvertrag, Satzung oder Statut zulässt. In einigen Fällen wird darüber hinaus die Zustimmung einzelner Anteilsinhaber verlangt, die sowohl vor dem Beschluss (Einwilligung) als auch nach dem Beschluss (Genehmigung) in notariell beurkundeter Form erteilt werden kann.

3. Vollzugsphase: Registeranmeldung, Eintragung und Bekanntmachung

Nach Beschlussfassung ist der Formwechsel gem. §§ 198 ff. UmwG beim zuständigen Registergericht anzumelden, einzutragen und bekanntzumachen. Mit der konstitutiven Eintragung der neuen Rechtsform wird der Formwechsel wirksam (§ 202 UmwG), d. h. vollzogen.

Formwechsel außerhalb des UmwG

Daneben gibt es auch Formwechsel außerhalb des UmwG, wobei in Ergänzung zu den jeweils anwendbaren Spezialvorschriften die §§ 190 ff. UmwG Anwendung finden können.

Außerhalb des UmwG existiert der Formwechsel etwa zwischen OHG und KG, der schon erwähnte Formwechsel in die Europäische Gesellschaft (SE) oder der Formwechsel einer eG in eine Europäische Genossenschaft (SCE).

Großbritannien: Folgen des „Brexit“ für grenzüberschreitende Formwechsel

Da Großbritannien bis März 2019 seinen EU-Austritt durch den „Brexit″ besiegeln möchte, bleibt nur noch ein begrenztes Zeitfenster für angestrebte Formwechsel von englischen Rechtsformen in deutsche Rechtsformen und anders herum.

Beispiele für einen Formwechsel

Beispielhaft seien die Formwechsel der Dax-Unternehmen Allianz, BASF, SAP und E.ON genannt, die es bereits vorgemacht haben: Sie legten ihr Rechtskleid einer AG ab und sind in die Rechtsform einer Europäische Aktiengesellschaft (SE) gewechselt.

Auch das Familienunternehmen Bertelsmann hat sich den Formwechsel als Gestaltungsinstrument nutzbar gemacht, um sich in eine SE & Co. KGaA (Kommanditgesellschaft auf Aktien) umzuwandeln.

Daneben hat Westfleisch 2015 nach über 85 Jahren die Rechtsform gewechselt: Die Mitglieder entschieden sich für einen Rechtsformwechsel von einer eingetragenen Genossenschaft (eG) zu einer Europäischen Genossenschaft „Societas Cooperativa Europaea“ (SCE).

Unsere Beitragsreihe stellt wichtige Aspekte rund um das Umwandlungsrecht nach dem UmwG vor. Hier zeigen wir die Möglichkeiten einer Unternehmensumstrukturierung auf, stellen einzelne Aspekte heraus, schildern Herausforderungen und skizzieren die ein oder andere Lösungsidee. Bisher erschienen ist ein Überblick über die umwandlungsrechtliche Verschmelzung, ein Beitrag zum Verschmelzungsvertrag sowie zum Formwechsel. Weiter haben wir die Möglichkeiten im Rahmen einer Unternehmensspaltung, die partielle Gesamtrechtsnachfolge sowie den Ablauf einer Spaltung erläutert. Zuletzt sind wir auf die Schlussbilanz sowie die Besteuerung von Umwandlungen eingegangen und haben die arbeitsrechtlichen Besonderheiten bei der Umwandlung dargestellt.