Niederlage für die Bundesnetzagentur: EuGH stuft Gmail nicht als Telekommunikationsdienst ein
Die Entscheidung des EuGH (Urteil v. 13. Juni 2019 – C-193/18) hat Auswirkungen weit über Google hinaus: Folgt man der Interpretation des EuGH, unterfallen auch so genannte Over-The-Top-Dienste wie WhatsApp, Telegram und Threema grundsätzlich nicht den telekommunikationsrechtlichen Regelungen – zumindest bis zum 21. Dezember 2020.
Und auch das OVG NRW sieht Gmail nicht als Telekommunikationsdienst.
Streit zwischen Bundesnetzagentur und Google um Meldepflicht
Der Ausgangspunkt des Rechtsstreits zwischen der Bundesnetzagentur und Google liegt bereits über neun Jahre zurück: In einem Schreiben vom 28. Mai 2010 forderte die Bundesnetzagentur Google auf, sich aufgrund des E-Mail-Dienstes Gmail förmlich als Telekommunikations dienste-Anbieter zu melden. Voraussetzung des Bestehens dieser Meldepflicht ist, dass Gmail ein öffentlich zugänglicher Telekommunikationsdienst im Sinne des § 3 Nr. 17a und 24 TKG ist.
Es folgte eine außergerichtliche Streitigkeit zwischen Google und der Bundesnetzagentur, die schließlich in ein Klageverfahren vor dem VG Köln mündete. In diesem schloss sich das VG Köln in seinem Urteil vom 11. November 2015 – 21 K 450/15 der Rechtsauffassung der Bundesnetzagentur an und stufte Gmail als Telekommunikationsdienst ein. Gegen diese Entscheidung ging Google vor dem OVG Nordrhein-Westfalen in Berufung.
Da die streitentscheidenden Regelungen des TKG die europarechtlichen Vorgaben der Richtlinie 2002/21/EG umsetzen, setzte das Oberverwaltungsgericht das Verfahren aus und initiierte gemäß Art. 267 AEUV ein Vorabentscheidungsverfahren vor dem EuGH. In diesem erging am 13. Juni 2019 die in diesem Beitrag beleuchtete Entscheidung.
Rechtsfolgen der Einordnung als öffentlich zugänglicher Telekommunikationsdienst
Die Einordnung als (öffentlich zugänglicher) Telekommunikationsdienst hat weitreichende Konsequenzen für den jeweiligen Anbieter: Über die schlichte Meldepflicht hinaus obliegen ihm spezielle kundenschutzrechtliche, datenschutzrechtliche und sicherheitstechnische Pflichten.
Zudem muss der Anbieter bestimmte Bestands- und Verkehrsdaten seiner Nutzer für Auskunftsverlangen von Sicherheitsbehörden speichern, diese auf Anfrage zur Verfügung stellen und die Durchführung von Telekommunikationsüberwachungsmaßnahmen ermöglichen. Ab 10.000 Nutzern ist er unter Umständen zusätzlich verpflichtet, aufwändige technische Vorrichtungen zur Datenweitergabe an die Bundesnetzagentur und Sicherheitsbehörden zu installieren und vorzuhalten. Gerade Letzteres ist in der Praxis mit erheblichen Investitionen verbunden, die kleinere Anbieter nicht ohne weiteres zu stemmen vermögen.
Googles Gmail ist kein elektronischer Kommunikationsdienst – EuGH widerspricht der Auffassung des VG Köln und der Bundesnetzagentur
Der EuGH hat in seiner aktuellen Entscheidung eine Qualifikation von Gmail als elektronischer Kommunikationsdienst im Sinne von Art. 2 lit. c) Richtlinie 2002/21/EG (Rahmenrichtlinie) verneint und damit der Rechtsauffassung von Bundesnetzagentur und VG Köln eine Absage erteilt. Im Kern war in dem Verfahren die Rechtsfrage zu beantworten, ob der E-Mail-Dienst Gmail
ganz oder überwiegend in der Übertragung von Signalen über elektronische Kommunikationsnetze
besteht.
In einem ersten Schritt stellten die Richter aus Luxemburg noch fest, dass Google bei der Erbringung seines E-Mail-Dienstes eine Signalübertragung vornimmt, indem Google von Nutzern versendete und von diesen zu empfangene E-Mails über seine Server in das offene Internet einspeist und aus diesem empfängt.
In dem zweiten Prüfungsschritt verneinte die vierte Kammer des EuGH jedoch, dass der Dienst Gmail ganz oder überwiegend in der Übertragung von Signalen über elektronische Kommunikationsnetze besteht. Für die Annahme dieses Merkmals reiche es nach Ansicht der europäischen Richter nicht aus, dass der Anbieter des Dienstes
bei der Versendung und dem Empfang von Nachrichten aktiv tätig wird, sei es, indem er den E-Mail-Adressen die IP-Adressen der entsprechenden Endgeräte zuordnet oder die Nachrichten in Datenpakete zerlegt und sie in das offene Internet einspeist oder aus dem offenen Internet empfängt, damit sie ihren Empfängern zugeleitet werden.
Anders ausgedrückt: Es handele sich bei Gmail zwar um Signalübertragung, der Dienst bestehe jedoch nicht zumindest überwiegend aus Signalübertragung. Entsprechend betonten die Richter aus Luxemburg, dass die Übertragung der für das Funktionieren von Gmail erforderlichen Datenpakte durch Internetzugangsanbieter der Absender und Empfänger von E-Mails sowie durch die verschiedenen Netzbetreiber sichergestellt werde.
Auswirkungen auf andere Anbieter von Over-The-Top-Diensten
Vergleicht man die technische Realisierung klassischer E-Mail-Dienste mit der Ausgestaltung moderner Over-The-Top-Dienste wie WhatsApp, Telegram und Threema, so zeigen sich weitgehende Parallelen, sowohl mit Blick auf die Architektur dieser Dienste als auch mit Blick auf die technischen Abläufe auf den jeweiligen Servern: Wie auch bei E-Mail-Diensten beschränkt sich die Tätigkeit der Anbieter dieser neuen, überwiegend auf dem XMPP-Protokoll basierenden Dienste auf die Allokation, Zwischenspeicherung, Zerlegung und Einspeisung von Nachrichten in das offene Internet.
Die jüngste Argumentation des EuGH lässt sich damit grundsätzlich auch auf OTT-Dienste wie WhatsApp, Telegram und Threema übertragen. In der Folge ist davon auszugehen, dass auch diese grundsätzlich nicht als Kommunikationsdienst im Sinne der Richtlinie 2002/21/EG einzustufen sind. Insofern ist die Entscheidung des EuGH geeignet, über Google hinaus auch für die Anbieter dieser neuen Dienste eine gewisse Komfortzone zu generieren – zumindest bis zum 21. Dezember 2020.
Doch aufgepasst: Es gilt stets die Besonderheiten des jeweiligen Einzelfalles (wie die konkrete technische Ausgestaltung, die Merkmale des Dienstes und auch die vertraglichen Beziehungen des Diensteanbieters) in den Blick zu nehmen. So hatte die gleiche Kammer des EuGH nur eine Woche zuvor, am 5. Juni 2019, in der Rechtssache C-142/18 entschieden, dass der von Microsoft angebotene Dienst SkypeOut sehr wohl einen elektronischen Kommunikationsdienst im Sinne des Art. 2 lit. c) Rahmenrichtlinie darstellt.
SkypeOut ermöglicht Skype-Nutzern das Führen von Telefongesprächen von mit dem Internet verbundenen Tablets und Computern zu Festnetz- oder Mobilfunknummern eines nationalen Rufnummernplans.
Noch kein Level-Playing-Field
Mit der Ausnahme von OTT-Diensten aus dem Telekommunikationsrechtsrahmen ist das Ziel des Regulierers, ein so genanntes „Level-Playing-Field“ für alle Anbieter von vergleichbaren Kommunikationsdiensten zu schaffen, etwas weiter in die Ferne gerückt.
Während die Anbieter klassischer Telekommunikationsdienste (wie beispielsweise die Anbieter von Mobilfunk- und SMS-Diensten) einer dezidierten Regulierung unterliegen, die auch in erheblichem Umfang Kosten verursacht, sind Anbieter vergleichbarer und mit diesen klassischen Diensten konkurrierender OTT-Dienste von der Regulierung ausgenommen. Dies sorgt in nachvollziehbarer Weise für Unmut auf Seiten der klassischen Telekommunikationsdienste-Anbieter, die erhebliche Summen in den Ausbau von Telekommunikationsinfrastrukturen investieren, ohne die OTT-Diensteanbieter ihre Dienste schlichtweg nicht erbringen könnten.
Ausblick: Änderung erst mit Umsetzung des EECC und In-Kraft-Treten der ePrivacy-Verordnung zu erwarten
Signifikante Änderungen an diesem Zustand sind erst zum 21. Dezember 2020 zu erwarten. Bis zu diesem Zeitpunkt müssen die Nachfolgeregelungen des gegenwärtig anwendbaren europäischen Telekommunikationsrechtsrahmens, die in Form des so genannten „Europäischen Kodex für elektronische Kommunikation“ (EECC) bereits im Dezember 2018 im Amtsblatt der Europäischen Union veröffentlicht wurden, von den Mitgliedstaaten in nationales Recht umgesetzt werden. In Deutschland wird der entsprechende Gesetzesentwurf gerade in den zuständigen Ministerien ausgearbeitet.
Die Vorabentscheidung des EuGH kommt also in letzter Minute. Sie bezieht sich auf Regelungen, die bereits in eineinhalb Jahren keine Anwendung mehr finden werden.
Wirft man einen Blick in die Neuregelungen, so zeigt sich, dass Dienste wie Gmail, WhatsApp, Telegram und Threema von dem neuen Rechtsrahmen ausdrücklich erfasst werden sollen. Hierzu wurde die Legaldefinition von Telekommunikationsdiensten grundlegend überarbeitet und eine neue Kategorie „interpersoneller Kommunikationsdienste“ geschaffen.
Welche Pflichten konkret auf die Anbieter dieser Dienste zukommt, ist teilweise in dem EECC geregelt, teilweise Gegenstand der noch im europäischen Gesetzgebungsverfahren befindlichen ePrivacy-Verordnung und teilweise, insbesondere im Bereich der öffentlichen Sicherheit, den Mitgliedstaaten überlassen. Insofern bleibt die weitere Entwicklung in Sachen ePrivacy-Verordnung und die Veröffentlichung des Regierungsentwurfs zur Umsetzung des EECC gespannt abzuwarten.
Update: OVG NRW sieht Gmail ebenfalls nicht als Telekommunikationsdienst
Erwartungsgemäß hat auch das vorlegende Gericht, das OVG Nordrhein-Westfalen, am 5. Februar 2020 entschieden, dass der E-Mail-Dienst Gmail nicht als Telekommunikationsdienst im Sinne des § 3 Nr. 24 TKG einzuordnen ist.
Zusätzlich hat das OVG mit einem am selben Tag verkündeten Beschluss (Az. 13 B 1494/19) die Bundesnetzagentur im Eilverfahren angewiesen, die Google Ireland Limited als Erbringer von Telekommunikationsdiensten aus dem öffentlichen Verzeichnis von gewerblichen Erbringern öffentlich zugänglicher Telekommunikationsdienste zu entfernen.
