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Neuer kartellrechtlicher Auskunftsanspruch auf unbestimmte Zeit wertlos?

Update Gewerblicher Rechtsschutz und Kartellrecht 09/2018

September 2018

Der Gesetzgeber hat mit § 33 g GWB einen materiell-rechtlichen Anspruch der Kartellgeschädigten sowie der gegen das Kartellrecht verstoßenden Unternehmen auf Herausgabe von Beweismitteln (im Folgenden: „Auskunftsanspruch“) geregelt. Wesentliche Anspruchsvoraussetzung ist das Bestehen eines kartellrechtlichen Schadensersatzanspruchs. Der Auskunftsanspruch soll sowohl den Kartellgeschädigten die Prüfung von eventuellen kartellrechtlichen Schadensersatzansprüchen ermöglichen und hierdurch deren Geltendmachung erleichtern als auch den potenziellen Schuldnern des kartellrechtlichen Schadensersatzanspruchs Verteidigungsmöglichkeiten gegen diesen Anspruch gewähren. Zwar soll § 33 g GWB bereits in Rechtsstreitigkeiten anwendbar sein, bei denen Klage nach dem 26. Dezember 2016 erhoben wurde (§ 186 Abs. 4 GWB). Jedoch könnte sich erweisen, dass der Auskunftsanspruch erst in ferner Zukunft praktische Bedeutung erlangen wird. Dies folgt aus einer Entscheidung des OLG Düsseldorf (Beschluss vom 3. April 2018, Az.: VI-W [Kart] 2 / 18).

Entscheidung des OLG Düsseldorf

Der Entscheidung des OLG Düsseldorf lag folgender hier zusammengefasst dargestellter Sachverhalt zugrunde: Mehrere Unternehmen (im Folgenden: „Antragsteller“) verlangten im Wege der einstweiligen Verfügung Herausgabe der vertraulichen Fassung der Bußgeldentscheidung der Europäischen Kommission zum LKW-Kartell. Antragsgegner waren die Adressaten der Entscheidung. Die Europäische Kommission hatte in der Bußgeldentscheidung einen Kartellrechtsverstoß für die Zeit vom 17. Januar 1997 bis zum 18. Januar 2011 festgestellt.

Das OLG Düsseldorf hat den Antrag zurückgewiesen und entschieden, dass die Antragsteller ihren Auskunftsanspruch mangels zeitlicher Anwendbarkeit nicht auf § 33 g Abs. 1 GWB stützen können. Die Antragsteller hatten vor dem OLG Düsseldorf vorgetragen, dass ihre Auskunftsansprüche aus § 33 g Abs. 1 GWB folgen, und dies damit begründet, dass der durch die Europäische Kommission festgestellte Kartellrechtsverstoß zu einem kartellrechtlichen Schadensersatzanspruch geführt habe. Das OLG Düsseldorf trat dieser Argumentation entgegen und führte aus, dass § 33 g GWB zeitlich nur dann anwendbar sei, wenn der kartellrechtliche Schadensersatzanspruch auf § 33 a GWB beruhe. Kartellrechtliche Schadensersatzansprüche können jedoch erst seit dem Inkrafttreten des § 33 a GWB (Ende 2016) auf dieser Norm beruhen. Der durch die Europäische Kommission festgestellte Kartellrechtsverstoß führe jedoch nur zu kartellrechtlichen Schadensersatzansprüchen, die zeitlich vor Inkrafttreten des § 33 a GWB entstanden sind. Deshalb beruhten die kartellrechtlichen Schadensersatzansprüche der Antragsteller nicht auf § 33 a GWB.

Kritik in der Literatur

Die Rechtsauffassung des OLG Düsseldorf ist in der Literatur auf Kritik gestoßen. Dabei wird vor allem auf den Sinn und Zweck der 9. GWB-Novelle abgestellt. Zudem sei die Verneinung der zeitlichen Anwendbarkeit des § 33 g GWB im Hinblick auf die Entscheidung des OLG Düsseldorf zur zeitlichen Anwendbarkeit des § 33 Abs. 5 GWB 2005 (die verjährungshemmende Vorschrift bei kartellbehördlichen Verfahren) auf Altfälle inkonsistent. Der Begründung in der vorliegenden Entscheidung könne mit denselben Argumenten begegnet werden, die das OLG Düsseldorf bei der Entscheidung zu § 33 Abs. 5 GWB 2005 selbst angeführt habe. In der Entscheidung zur zeitlichen Anwendbarkeit des § 33 Abs. 5 GWB 2005 hat der Wortlaut der Norm das OLG Düsseldorf gerade nicht davon abgehalten, die verjährungshemmende Vorschrift anzuwenden. Nunmehr solle der Wortlaut des § 33 g GWB die zeitliche Anwendbarkeit doch ausschließen. Das sei inkonsistent.

Die behauptete Inkonsistenz besteht indes nicht. In der Entscheidung des OLG Düsseldorf zur Anwendbarkeit der verjährungshemmenden Vorschrift des § 33 Abs. 5 GWB 2005 auf sog. Altfälle (also auf vor Inkrafttreten der 7. GWB-Novelle entstandene kartellrechtliche Schadensersatzansprüche) stellte sich folgende Frage: Kann ein bereits vor Inkrafttreten einer Norm begonnener, aber erst nach dem Inkrafttreten derselben Norm abgeschlossener Sachverhalt Rechtsfolgen im Hinblick auf die Verjährung entfalten? Zu beachten ist, dass dieser Sachverhalt nicht identisch ist mit dem den kartellrechtlichen Schadensersatzanspruch begründenden Sachverhalt. Diese Frage bejahte das OLG Düsseldorf in jenem Fall – wobei diese Rechtsauffassung vor kurzem vom BGH bestätigt wurde (Az.: KZR 56 / 16 – Grauzementkartell II).

In dem nun vom OLG Düsseldorf entschiedenen Fall liegt die Konstellation anders: Der Auskunftsanspruch setzt im Wesentlichen nur das Bestehen des kartellrechtlichen Schadensersatzanspruchs voraus. Dieser Sachverhalt war jedoch vollständig verwirklicht, bevor die 9. GWB-Novelle in Kraft getreten ist. Die kartellrechtlichen Schadensersatzansprüche der Anspruchssteller wegen des LKW-Kartells entstanden alle vor Inkrafttreten der 9. GWB-Novelle. Zudem ist unstreitig, dass die Antragsteller vor Inkrafttreten des § 33 g GWB keinen aus dem GWB folgenden Auskunftsanspruch hatten. Das GWB enthielt vor Inkrafttreten der 9. GWB-Novelle solche Auskunftsansprüche nicht. Die Gewährung eines solchen Auskunftsanspruchs lag damit im Ermessen des Gesetzgebers. Die einzige Gemeinsamkeit der beiden Konstellationen liegt demnach in den bereits vor Inkrafttreten einer Gesetzesnovelle entstandenen kartellrechtlichen Schadensersatzansprüchen. Es kann daher schwerlich behauptet werden, dass das OLG Düsseldorf in seinen Entscheidungen inkonsistent sei, wenn es unterschiedliche Sachverhalte unterschiedlich behandelt.

Fazit und Ausblick

Ob die Rechtsauffassung des OLG Düsseldorf zum Auskunftsanspruch nach § 33 g GWB Bestand haben wird, bleibt abzuwarten. Das OLG Düsseldorf ist das erste Gericht, das sich mit dieser Rechtsfrage auseinandergesetzt hat. Bis zu einer von dieser Rechtsauffassung abweichenden Entscheidung eines anderen Oberlandesgerichts werden potenzielle Gläubiger von kartellrechtlichen Schadensersatzansprüchen, die vor dem 27. Dezember 2016 entstanden sind, nur unter rechtlichen Risiken ihre Auskunftsansprüche auf § 33 g GWB stützen können. Rechtssicherheit in dieser Frage kann allein eine Entscheidung des BGH schaffen.

Bleibt es bei dem, was das OLG Düsseldorf entschieden hat, so werden die Gläubiger und Schuldner kartellrechtlicher Schadensersatzansprüche wohl erst in ca. zehn Jahren ihre jeweiligen Auskunftsansprüche aus § 33 g GWB erfolgreich vor Gericht geltend machen können. Der Auskunftsanspruch aus § 33 g GWB setzt einen aus § 33 a GWB folgenden kartellrechtlichen Schadensersatzanspruch voraus. Dieser Anspruch entsteht, wenn ein Kartellrechtsverstoß begangen wurde. Berücksichtigt werden nur Verstöße seit dem Inkrafttreten der 9. GWB-Novelle Ende 2016. Ohne eine rechtskräftige Entscheidung einer Kartellbehörde zu einem solchen Kartellrechtsverstoß (z. B. Art. 101 AEUV oder § 1 GWB) ist eine erfolgreiche Klage auf kartellrechtlichen Schadensersatz, gestützt auf § 33 a GWB, sehr unwahrscheinlich (keine „Follow-on-Klage“). Erst die rechtskräftige Entscheidung einer Kartellbehörde hat die für das Gericht bindende Wirkung für den Kartellrechtsverstoß in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht. Da Kartellrechtsverstöße nach dem Inkrafttreten der 9. GWB-Novelle noch nicht einmal bekannt sind, werden etwaige Verfahren der Kartellbehörden zur Ahndung dieser Kartellrechtsverstöße wohl erst in einigen Jahren abgeschlossen sein.

Dieser Artikel ist Teil des Updates Gewerblicher Rechtsschutz und Kartellrecht, welches Sie hier abonnieren können.

Autoren

Martin Cholewa
Martin Cholewa
Counsel
Stuttgart