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Vergütung – aktuelle Trends und rechtliche Grundsätze

UPDATE ARBEITSRECHT 09/2018

September 2018

Bei dem Stichwort „Entgelt“ denken viele zunächst an das fixe monatliche Grundgehalt als Gegenleistung für die erbrachte Arbeit. Tatsächlich sind die Vergütungspraktiken der Arbeitgeber aber vielschichtiger. Um den Unternehmenserfolg sowie die Mitarbeiterzufriedenheit und -motivation zu steigern, bieten Unternehmen ihren Arbeitnehmern häufig unterschiedliche variable Vergütungsformen oder Sachbezüge an.

Für eine zunehmende Anzahl an Mitarbeitern ist nicht mehr nur das jährliche Festgehalt für die Wahl des Arbeitgebers und die Motivation im bestehenden Arbeitsverhältnis entscheidend. Vor diesem Hintergrund wurden in letzter Zeit zahlreiche originelle Ideen für Incentives und Benefits entwickelt, die Arbeitnehmern neben dem klassischen Arbeitsentgelt weitere Vorteile bieten können.

Derzeit sind unter anderem das Fahrrad-Leasing, Bezahlung in digitalen Währungen oder moderne Gutschein-Programme mittels App für das Smartphone in der Diskussion und teilweise bereits in der Umsetzung.

  • Beim Fahrrad-Leasing überlässt der Arbeitgeber (meist durch Dritte) seinem Arbeitnehmer ein geleastes (Elektro-)Fahrrad auch zur privaten Nutzung. Leasingrate und geldwerter Vorteil sind lohnsteuerrechtlich zu berücksichtigen. Es besteht zusätzlich die Möglichkeit der Entgeltumwandlung.
  • Bei Essens- oder Waren-Gutscheinen mittels App werden die altbekannten Zuschüsse zum Mittagessen oder zu Sachleistungen (z. B. Tankgutschein) digitalisiert. Neben den steuerlichen Vorteilen überzeugen hierbei auch eine hohe Flexibilität und die Verringerung des bürokratischen Aufwands bei der Nutzung. Der Arbeitnehmer kann beispielsweise über eine App mit seinem Smartphone Rechnungen fotografieren und direkt an seinen Arbeitgeber zur Abrechnung übermitteln.
  • Angesichts der stetig steigenden Mietpreise für Immobilien werden auch Mitarbeiterwohnungen und neue Mobilitätsangebote (z.B. Bezuschussung der Car-Sharing-Nutzung), insbesondere für Arbeitgeber in Ballungszentren, zunehmend interessant.

Bei diesen neuen Vergütungsvarianten begegnen Arbeitgeber den gewohnten arbeitsrechtlichen Fragestellungen in mehr oder minder neuem Gewand. Bei der Ein- und Durchführung solcher Angebote sind dementsprechend die arbeitsrechtlichen Schnittstellen zu überprüfen und bei der praktischen Umsetzung zu berücksichtigen.

I. Variable Vergütung und Sonderzahlungen

Traditionell kommt neben dem Grundgehalt der variablen Vergütung und Sonderzahlungen in Form von Geld immer noch die größte Bedeutung zu. Nach einer aktuellen Betriebs- und Beschäftigtenbefragung des Bundesministeriums für Arbeit und Soziales (Stand Mai 2018) greifen über 60 % aller Arbeitgeber auf variable Vergütungssysteme zurück. Dieser Wert blieb bislang trotz anhaltender Diskussionen zu den Auswirkungen finanzieller Anreize auf die Mitarbeitermotivation und den Unternehmenserfolg bislang stabil.

Für die rechtliche Bewertung variabler Vergütung ist die grundlegende Unterscheidung zwischen leistungsabhängiger Vergütung, etwa in Form eines Zielbonus, und nicht leistungsbezogenen Vergütungsbestandteilen bzw. Gratifikationen (z. B. Weihnachtsgeld, 13. Monatsgehalt) maßgeblich. Kombiniert der Arbeitgeber in einer Leistung beide Zwecke (sogenannte „Sonderzahlung mit Mischcharakter“), richtet sich die rechtliche Einordnung im Zweifel nach den Grundsätzen über die leistungsabhängige Vergütung.

1. Leistungsabhängige Vergütung

Die leistungsabhängige Vergütung wird als Gegenleistung für erbrachte Arbeitsleistung gezahlt. In den meisten Fällen ist sie zweistufig ausgestaltet. Es findet sich also eine Rahmenregelung oder -vereinbarung mit den allgemeinen Voraussetzungen, z. B. zur Höhe des Bonus, zu den Folgen einer Unter- oder Überschreitung der Zielvorgaben oder zur Feststellung der Ziel-erreichung. Ein Bestandteil dieser Rahmenregelungen kann auch ein Konfliktlösungsmechanismus sein, der angewandt wird, wenn man sich im Hinblick auf die Vereinbarung oder die Erreichung der Ziele nicht einig wird. Auf der zweiten Stufe erfolgt die Festlegung konkreter und individueller Ziele. Dies kann entweder einseitig durch den Arbeitgeber im Wege einer Zielvorgabe erfolgen oder zwischen den Parteien im Rahmen einer Zielvereinbarung festgelegt werden. Der Inhalt der Ziele kann je nach Position und Branche sehr unterschiedlich sein. Es können neben unternehmensbezogenen Zielen (z.B. Umsatzzahlen) personen- oder leistungsbezogene Ziele (z. B. Abschluss eines bestimmten Projekts oder Kundenzufriedenheit) sowie unter Umständen auch teambezogene Ziele (z. B. Mitarbeiterzufriedenheit im Team) vereinbart werden.

2. Nicht leistungsbezogene Vergütung/ Gratifikationen

Bei der nicht leistungsbezogenen Vergütung (13. Monatsgehalt, Weihnachtsgeld, Treueboni etc.) stellt die Zahlung gerade keine Gegenleistung für geleistete Arbeit dar. Es ist in der Regel sinnvoll, den Grund für die Zuwendung in der zugrundeliegenden Dokumentation ausdrücklich zu benennen (z. B. Belohnung der Betriebstreue). Dies schränkt zwar die Flexibilität des Arbeitgebers ein, dennoch ist es unter Umständen günstiger, da nicht im Gegenseitigkeitsverhältnis stehende Zahlungen weniger strengen Anforderungen unterliegen. Soweit die Auslegung nicht eindeutig ergibt, ob die Sonderzahlung als Gegenleistung für erbrachte Dienste erfolgt oder nicht, geht die Rechtsprechung im Zweifel von einer Leistungsbezogenheit aus (vgl. auch BAG, Urteil vom 18. Januar 2012 – 10 AZR 667/10).

3. Rechtliche Grundlagen

In der Rechtsprechung zu vergütungsrechtlichen Fragestellungen finden sich immer wiederkehrende Grundgedanken und Wertungen als Grundlage oder zur Begründung entsprechender Entscheidungen:

  • Eine bereits verdiente oder versprochene leistungsbezogene Vergütung soll nicht nachträglich entzogen werden dürfen.
  • Es darf dem Mitarbeiter nur sehr eingeschränkt einseitig die Chance genommen werden, die gesetzten Ziele zu erreichen und sich die Vergütung damit zu verdienen.
  • Es darf kein unzulässiger Eingriff in die Berufsfreiheit aus Art. 12 GG erfolgen (insbesondere in das Kündigungsrecht).

Diese Wertungen sind bei der Vertragsgestaltung und im beruflichen Alltag zu berücksichtigen. Dies zeigen beispielhaft die nachfolgenden in der Praxis häufig zu findenden Problemfelder:

a. Stichtagsregelungen

Regelmäßig möchten Arbeitgeber nur dann einen Bonus oder einen bestimmten Benefit gewähren, wenn der Mitarbeiter dem Unternehmen auch weiterhin treu bleibt. Dementsprechend werden Leistungen vom (ungekündigten) Fortbestand des Arbeitsverhältnisses bis zu einem bestimmten Stichtag, z. B. zum Ende des Geschäftsjahres oder sogar darüber hinaus, abhängig gemacht. Obwohl sich derartige Regelungen relativ häufig auch in leistungsbezogenen Vergütungssystemen finden, ist die Rechtslage hierzu eher restriktiv.

Eine leistungsbezogene variable Vergütung darf grundsätzlich nicht vom ungekündigten Bestand des Arbeitsverhältnisses zu einem bestimmten Zeitpunkt außerhalb des Bezugszeitraums abhängig gemacht werden. Dies wird damit begründet, dass es keinen ersichtlichen Grund gibt, die bereits verdiente Vergütung nach Abschluss der Zielperiode rückwirkend zu entziehen. Gleichzeitig wird davon ausgegangen, dass die Kündigungsmöglichkeit für den Arbeitnehmer dadurch unangemessen eingeschränkt wird.

Stichtagsklauseln, die an den Bestand des Arbeitsverhältnisses am Ende eines Kalenderjahres anknüpfen, sind bei leistungsbezogenen Zuwendungen in der Regel ebenfalls unwirksam (vgl. BAG, Urteil vom 13. November 2013 – 10 AZR 848/12). In diesen Fällen gibt es jedoch Ausnahmen. Insbesondere kann der Anspruch ausnahmsweise vom Bestand des Arbeitsverhältnisses zum Ende eines Geschäftsjahres abhängig gemacht werden, wenn die Arbeit gerade vor dem Stichtag einen besonderen Wert hat (z. B. Saisongeschäft) oder an bis zu bestimmten Zeitpunkten eintretende Unternehmenserfolge anknüpft. Die Voraussetzungen dieser Ausnahmen sind allerdings unklar umrissen und bergen daher regelmäßig ein rechtliches Risiko.

Demgegenüber sind entsprechende Stichtagsklauseln bei Zuwendungen, die gerade keinen Vergütungscharakter haben und die z. B. nur zur Belohnung von Betriebstreue gewährt werden, in der Regel zulässig. Es zeigt sich also auch hier die Notwendigkeit, die Vereinbarung oder Zusage transparent auszugestalten, um Unklarheiten über den leistungsbezogenen Charakter einer Zuwendung zu beseitigen und Stichtagsklauseln damit durchsetzbar zu machen.

b. Fehlende Vereinbarung von Zielen

Bei einer leistungsabhängigen Vergütung müssen, wie bereits aufgezeigt, neben den allgemeinen Regeln auch für jeden Bezugszeitraum individuelle Ziele für den Mitarbeiter festgelegt werden. Dies geschieht entweder durch eine einseitige Zielvorgabe durch den Arbeitgeber oder im Wege einer Zielvereinbarung. Dabei trifft in beiden Fällen den Arbeitgeber die Initiativpflicht. Er hat also vor Beginn des jeweiligen Referenzzeitraums die Ziele einseitig festzulegen oder den Mitarbeiter aktiv zu Gesprächen in Bezug auf die Festlegung individueller Ziele aufzufordern. Die Ziele müssen dabei objektiv erreichbar sein.

Nicht selten kommt es aber dazu, dass die einseitige Vorgabe oder die Vereinbarung von Zielen vergessen, verpasst oder in sonstiger Weise nicht vorgenommen wird. Die Zielerreichung ist dann aufgrund fehlender Ziele gar nicht messbar. Die Rechtsprechung geht hier davon aus, dass dem Arbeitnehmer grundsätzlich ein Anspruch auf Schadensersatz zusteht (vgl. BAG, Urteil vom 12. Dezember 2007 – 10 AZR 97/07). Der Schaden, den der Betroffene geltend machen kann, entspricht der entgangenen Verdienstmöglichkeit. Auch hier gilt also der Grundsatz, dass man dem Mitarbeiter die Chance der Zielerreichung nicht einseitig nehmen darf. Der Höhe nach erstreckt sich der Schadensersatzanspruch bis zu der Höhe, die der Arbeitnehmer im Falle der vollständigen Zielerreichung hätte erhalten können (im Zweifel also 100 %). Die Schadensersatzpflicht setzt dabei natürlich voraus, dass der Arbeitgeber die Nichtvereinbarung der Ziele auch zu vertreten hat. Entzieht sich der Mitarbeiter bewusst einer Zielvereinbarung, ist dies entsprechend zu berücksichtigen. Ggf. kommt eine Anspruchskürzung nach § 254 BGB wegen Mitverschuldens des Arbeitnehmers in Betracht.

c. Widerrufs- und Freiwilligkeitsvorbehalte

Die Unterschiede zwischen leistungsbezogener Vergütung und reinen Gratifikationen zeigen sich auch bei Freiwilligkeits- und Widerrufsvorbehalten.

Freiwilligkeitsvorbehalte finden sich häufig in Bonusklauseln, da der Arbeitgeber sich regelmäßig nicht für die Zukunft binden möchte. Es wird also eine Regelung aufgenommen, nach der die Leistung freiwillig erfolgt, ohne dass dadurch ein Anspruch (für die Zukunft) begründet werden soll. Derartige Freiwilligkeitsvorbehalte sind aber grundsätzlich nur dann möglich, wenn die Zahlung nicht leistungsbezogen ist, also wenn mit der Zahlung nur die Betriebstreue oder ein anderer vergleichbarer Zweck honoriert werden soll. Gleichzeitig muss sich nach der Rechtsprechung die Höhe der freiwilligen Sonderzuwendung in einem „üblichen Rahmen“ halten. Übersteigt sie diesen üblichen Rahmen, wird unterstellt, dass die Sonderzahlung tatsächlich einen Mischcharakter hat und damit im Zweifel doch eine leistungsbezogene Vergütung darstellt. Zur Bestimmung des „üblichen Rahmens“ gibt es noch keine abschließende gerichtliche Klärung. Jedenfalls dürfte eine Zahlung knapp unter dem durchschnittlichen Bruttomonatsgehalt noch innerhalb dieses Rahmens liegen. Dementsprechend sind Freiwilligkeitsvorbehalte nur in sehr engen Grenzen wirksam, können allerdings bei rechtmäßiger Anwendung dazu dienen, eine betriebliche Übung zu verhindern.

Davon zu unterscheiden sind sogenannte Widerrufsvorbehalte. Dabei handelt es sich um Klauseln, die besagen, dass eine zugesagte Zuwendung für die Zukunft widerrufen werden kann. Ein derartiger Vorbehalt ist sowohl bei Zuwendungen mit als auch ohne Vergütungscharakter grundsätzlich zulässig. Voraussetzung ist allerdings, dass die Widerrufsgründe konkret in der Klausel benannt werden (z. B. der Eintritt einer wirtschaftlichen Notlage, vgl. BAG, Urteil vom 24. Januar 2017 – 1 AZR 772/14). Darüber hinaus ist der Umfang der widerruflichen Leistung grundsätzlich beschränkt. Nach der Rechtsprechung darf er jedenfalls bei leistungsbezogenen Bestandteilen 25 % der Gesamtvergütung nicht überschreiten (vgl. BAG, Urteil vom 12. Januar 2005 – 5 AZR 364/04). Wichtig ist, dass es durch den Widerrufsvorbehalt in keinem Fall zu einer Unterschreitung des Tarif- oder Mindestlohns kommen darf.

Besonderheiten können sich in diesem Zusammenhang in Branchen ergeben, die besonderen regulatorischen Vorgaben unterliegen. So sieht etwa die Institutsvergütungsverordnung für sogenannte „bedeutende Institute“ unter besonderen Voraussetzungen die Pflicht vor, variable Vergütung auch rückwirkend zurückzufordern (sogenannte „Claw-back-Klauseln“). Derartigen Vorgaben ist bei der Ausgestaltung der betreffenden Vergütungssysteme Rechnung zu tragen.

Darüber hinaus ist anzumerken, dass ein Freiwilligkeits- und ein Widerrufsvorbehalt nicht wirksam miteinander gekoppelt werden können. Dies ist ausgeschlossen, weil der Widerruf einer ohnehin nur freiwillig gewährten Zuwendung widersprüchlich wäre. Dementsprechend sind Widerrufs- und Freiwilligkeitsvorbehalte immer nur alternativ und nicht kumulativ zu vereinbaren.

Bereits anhand dieser Auswahl von besonders praxisrelevanten Einzelproblemen zeigt sich, dass die Ausgestaltung und Handhabung von variablen Vergütungsbestandteilen etliche arbeitsrechtliche Hürden aufweist. Deshalb sollte bei der Ausgestaltung immer eine sorgfältige Risikoanalyse durchgeführt werden. Häufig lassen sich die arbeitgeberseitigen Ziele durch pragmatische Gestaltungsmöglichkeiten doch bestmöglich erreichen.

II. Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats bei der Einführung neuer Vergütungsformen

Darüber hinaus sind bei der Einführung, Anwendung und Änderung von Vergütungssystemen auch betriebsverfassungsrechtliche Vorgaben zu berücksichtigen. Ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats kommt regelmäßig in Betracht, soweit dadurch ein kollektiver Tatbestand erfüllt wird und nicht nur getrennt zu betrachtende Vereinbarungen zwischen dem Arbeitgeber und einzelnen Arbeitnehmern getroffen werden.

Soweit es sich um Fragen der betrieblichen Lohngestaltung handelt, ergibt sich daraus ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats aus § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG. Damit sind nach dem Gesetzeswortlaut insbesondere die Aufstellung von Entlohnungsgrundsätzen und die Einführung und Anwendung von neuen Entlohnungsmethoden sowie deren Änderung gemeint (z. B. kollektive Regelungen zu den Bedingungen für die Auszahlung, Verteilung oder Erhöhung von Festgehalt, Boni oder Weihnachtsgeld). Das Mitbestimmungsrecht umfasst dabei sämtliche geldwerten Leistungen des Arbeitgebers mit Entgeltcharakter. Insoweit können grundsätzlich auch Sachbezüge sowie jegliche Sonderformen des Arbeitsentgelts dem Mitbestimmungsrecht unterfallen.

Wichtig zu wissen ist, dass sich aus § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG kein Recht zur Mitbestimmung hinsichtlich der Höhe des Arbeitsentgelts ergibt. Der Betriebsrat soll lediglich mitbestimmen, damit die Grundlagen der Entgeltfindung angemessen, in sich stimmig und durchschaubar gestaltet werden sowie eine gerechte Behandlung der Belegschaft gewährleistet ist.

Neben dem im Ergebnis meist einschlägigen Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG kann bei der Festsetzung von Akkord- und Prämiensätzen und vergleichbarer leistungsbezogener Entgelte § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG dem Betriebsrat ein Recht zur Mitbestimmung einräumen. Soweit die Einführung neuer Vergütungsformen zudem Auswirkungen auf Zeit, Ort und Art der Entgeltauszahlung hat, die Gestaltung die betriebliche Ordnung maßgeblich beeinflusst oder die Nutzung technischer Einrichtungen erfordert, können sich dahingehend weitere Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats ergeben.

III. Aktienoptionen und virtuelle Aktien als Mitarbeiterbeteiligung

Eine – nicht völlig neue, aber sich immer weiter verbreitende – alternative Variante variabler Vergütung sind Aktienbezugsoptionen (sog. Stock Options). Sie zählen zu den Gestaltungsformen der Mitarbeiterbeteiligung bzw. der Mitarbeiterbeteiligungsprogramme. Aktienbezugsoptionen im arbeitsrechtlichen Sinne liegen vor, wenn ein Arbeitgeber oder die Konzern-Obergesellschaft als Optionsgeber den Arbeitnehmern das Recht einräumt, sich am Unternehmen zu beteiligen, oder eine Beteiligung unmittelbar überträgt.

Durch die Beteiligung der Arbeitnehmer am Unternehmenserfolg streben Arbeitgeber eine gesteigerte Identifikation der Belegschaft mit dem Unternehmen an. Daraus folgt idealerweise eine stärkere Bindung sowie eine höhere Motivation der Arbeitnehmer.

In Deutschland bekannter geworden sind Stock Options als Instrument der Mitarbeiterbeteiligung vor allem durch die Einführung und Durchführung bei angloamerikanisch geprägten Unternehmen. In den USA hat diese Beteiligungsform traditionell einen hohen Stellenwert. Eine Alternative zu Stock Options sind virtuelle Mitarbeiteraktien – sogenannte Phantom Shares bzw. Stocks, deren Wert sich nicht nach dem Aktienwert, sondern dem Wert am Kapitalmarkt bemisst. Dadurch können auch nicht-börsennotierte Unternehmen diese Form der Vergütung nutzen. Insbesondere Start-ups greifen vermehrt auf Phantom Shares zurück, um mit einem motivierten Team ein schnelles Wachstum herbeizuführen. Als Variation sind unter anderem noch die sogenannten Restricted Stock Units bekannt, bei denen zunächst nur ein auf die Ausübung in der Zukunft beschränktes (Bezugs-)Recht an Aktien erworben wird.

Die Grundsätze zu den Aktienoptionen werden durch die Unternehmen üblicherweise in Programmen oder Plänen geregelt. Zusätzlich wird mit dem einzelnen Arbeitnehmer eine individualvertragliche Regelung abgeschlossen, die auf den Plan oder das Programm Bezug nimmt. Die Verpflichtung bzw. das Angebot des Arbeitgebers kann auch in einer Betriebsvereinbarung geregelt werden.

Die Stock Options und Phantom Shares funktionieren grundsätzlich ähnlich. Die Arbeitnehmer erhalten ein Bezugsrecht oder eine virtuelle Aktie zu einem festgelegten Wert im Erwerbszeitpunkt, orientiert am Aktien-/Unternehmenswert. Bei einer positiven wirtschaftlichen Entwicklung des Unternehmenswertes entsteht dem Arbeitnehmer aus dem Differenzbetrag ein geldwerter Vorteil, soweit er das Bezugsrecht ausübt oder die virtuelle Aktie wieder an den Arbeitgeber veräußert. Der Vorteil für den Mitarbeiter ist also insbesondere darin zu sehen, dass die Beteiligungsoption durch ihn zu einem bestimmten Übernahmepreis erworben wird und ihm – bei positiver wirtschaftlicher Entwicklung des Unternehmens – später ein Recht zum vergünstigten Erwerb oder zur Veräußerung mit Wertsteigerung einräumt. Die Ausgestaltung zur Ausübung der Rechte ist im Detail mitunter sehr unterschiedlich.

Aus arbeitsrechtlicher Sicht stellt sich für den Arbeitgeber bei der Gestaltung und Durchführung unter anderem regelmäßig die Frage, ob die der Gewährung von Aktienoptionen zugrundeliegenden Vereinbarungen der arbeitsrechtlichen Vertragsprüfung unterliegen und welches Schicksal die Aktienoptionen der Arbeitnehmer bei deren Ausscheiden oder einem Übergang des Betriebs bzw. eines Betriebsteils ereilt.

In den Fällen, in denen ein bereits konzipierter Stock-Option-Plan einer ausländischen Obergesellschaft durch einen deutschen Arbeitgeber seinen Arbeitnehmern angeboten werden soll, wird zudem zwischen den meist strikteren arbeitsrechtlichen Vorgaben hier und dem im Ausland konzipierten Regelungswerk eine Brücke zu schlagen sein. Eine begleitende Zusatzvereinbarung mit dem Arbeitnehmer sowie eine ggf. erforderliche Betriebsvereinbarung mit dem Betriebsrat können rechtliche Unsicherheiten beseitigen.

Die Vereinbarung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer unterliegt den allgemeinen Vorgaben für die arbeitsrechtliche Vertragsgestaltung. Insbesondere die AGB-Kontrolle ist normalerweise nach Maßgabe des § 310 Abs. 4 Satz 1 BGB durchzuführen. Es bestehen die bekannten rechtlichen Hürden für die Vereinbarung von Verfallklauseln (bzw. Stichtagsklauseln) und Freiwilligkeitsvorbehalten. Dabei sehen Verfallklauseln den Verlust der Bezugsrechte bei der Beendigung des Arbeitsverhältnisses vor. Durch entsprechende Vertragsgestaltung kann das berechtigte Interesse des Arbeitgebers daran, dass durch die Mitarbeiterbeteiligung eine Bindung ans Unternehmen (Fortbestand des Arbeitsverhältnisses) erreicht wird, geschützt werden. Das BAG hat insoweit anerkannt, dass Verfallklauseln, die an ein ungekündigtes Arbeitsverhältnis anknüpfen, angemessen im Sinne des § 307 BGB sein können (vgl. BAG, Urteil vom 28. Mai 2008 – 10 AZR 351/07).

Für das Schicksal der Aktienoptionszusage bei einem Betriebsübergang wird es entscheidend darauf ankommen, ob eine Zusage durch den Arbeitgeber oder lediglich durch die Obergesellschaft abgegeben wurde. Um die Aktienoptionszusage rechtssicher zuordnen zu können, ist eine klare Linie bei der Vertragsgestaltung und der tatsächlichen Durchführung sicherzustellen. Soweit die Zusage durch den Arbeitgeber abgegeben wurde, dürfte die Verpflichtung zur Optionsgewährung auch den Erwerber treffen.

Dem Betriebsrat wird hinsichtlich der Gewährung von Aktienoptionen durch den Arbeitgeber in aller Regel ein Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG zustehen. Ausnahmen können sich beispielsweise ergeben, wenn sich das Angebot nicht nur an einen beschränkten Personenkreis richtet (z. B. nur leitende Angestellte und organschaftliche Vertreter) oder die Beteiligung gerade nicht durch den Arbeitgeber, sondern ausschließlich durch die Obergesellschaft gewährt wird.

Neben den arbeitsrechtlichen Aspekten ist bei Aktienoptionen insbesondere die steuer- und gesellschaftsrechtliche Behandlung zu berücksichtigen.

IV. Exkurs: Tokenbasierte Vergütung

In Branchen, in denen Innovation großgeschrieben wird und selbst vermeintlich neuartige Vergütungsstrukturen nicht praktikabel oder zu altmodisch wirken, gibt es erste Ansätze, tokenbasierte Vergütungssysteme zu implementieren. Dies ist grundsätzlich rechtlich möglich und eröffnet einen alternativen Weg, Mitarbeiter durch innovative Gestaltung am Unternehmenserfolg partizipieren zu lassen.

Nach der allgemeinen Definition ist ein Token ein virtuell erschaffener Gegenstand, dem die Allgemeinheit oder jedenfalls die Beteiligten einen bestimmten Wert zuschreiben. Häufig werden diese im Rahmen von sogenannten ICOs erzeugt und zur Unternehmensfinanzierung an Investoren veräußert. Ähnlich wie bei einer Aktie oder einem Aktienoptionsprogramm bieten sie die Möglichkeit, am Unternehmenserfolg zu partizipieren und eine entsprechende Wertsteigerung zu erfahren. Diese steht allerdings zu Beginn noch nicht fest, sondern es kann vielmehr sein, dass ein Token komplett wertlos bleibt.

Selbst bei derart innovativen Vergütungsformen sind die gleichen arbeitsrechtlichen Grundregeln einzuhalten wie bei anderen Formen von Vergütung oder Benefits. Wichtig ist insbesondere, dass dem Arbeitnehmer klar sein muss, worauf er sich einlässt.

Dementsprechend muss aus der zugrundeliegenden Vereinbarung mit dem Arbeitnehmer klar und transparent hervorgehen, dass in dem Sonderfall eines Tokens die Wertentwicklung bei Ausgabe nicht vorhersehbar ist und auch grundsätzlich gegen null gehen kann. Gleichzeitig ist zu beachten, dass eine reine Vergütung in Tokens nach der derzeitigen Rechtslage nicht möglich ist. Insbesondere muss nach dem Mindestlohngesetz jedenfalls der nicht pfändbare Teil des Arbeitsentgelts in Euro ausgezahlt werden, so dass ein kompletter Ersatz von Arbeitslohn in Geld durch Tokens nicht in Betracht kommt.

Stattdessen kann es eine interessante Möglichkeit darstellen, die Tokens gar nicht als Gegenleistung für erbrachte Arbeitsleistung auszugeben, sondern zusätzlich zum Arbeitsentgelt, etwa als Belohnung für Betriebstreue (nähere Informationen zu den Möglichkeiten der Ausgestaltung in unserem CMS-Blog Vergütung in Tokens: Gestaltungsspielräume kennen und nutzen). Damit umgeht man die strengen Grundsätze für leistungsbezogene Vergütung, die in der Sonderkonstellation der Tokens besonders viele rechtliche Unsicherheiten mit sich bringen – dies insbesondere, da der Wert der Tokens zum Zeitpunkt der Übertragung an die Arbeitnehmer bzw. bei Abschluss der Vereinbarung häufig noch gar nicht feststeht.

Im Ergebnis wird diese tokenbasierte Vergütung sicherlich (noch) nicht die Regel sein, sie zeigt aber, dass viele zukunftsweisende Konstellationen denkbar und möglich sind. Letztendlich sind die arbeitsrechtlichen Grundregeln auch auf diese eher exotischen Vergütungsformen anzuwenden. Dies gilt im Übrigen auch für ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats bei der Implementierung und Ausgestaltung tokenbasierter Vergütungssysteme.

V. Mindestlohngesetz – Berücksichtigung unterschiedlicher Vergütungsbestandteile

Neue und alternative Vergütungsformen können zudem im Niedriglohnsektor für die Ermittlung des gesetzlichen Mindestlohns eine Rolle spielen. Seit dem Inkrafttreten des Mindestlohngesetzes (MiLoG) am 1. Januar 2015 hat sich dazu in der Rechtsprechung eine zunehmende Kasuistik zur Anrechenbarkeit einzelner Vergütungsbestandteile auf den Mindestlohnanspruch herausgebildet. Im Mittelpunkt der rechtlichen Beurteilung steht der Wortlaut des § 1 Abs. 1 des Mindestlohngesetzes, wonach jeder Arbeitnehmer einen Anspruch auf Zahlung eines Arbeitsentgelts mindestens in Höhe des Mindestlohns durch den Arbeitgeber hat.

Der Arbeitnehmer hat hinsichtlich des Mindestlohns – neben dem arbeits- oder tarifvertraglichen – einen eigenständigen gesetzlichen Vergütungsanspruch. Dessen Höhe wurde seit dem Inkrafttreten des MiLoG in 2015 schrittweise erhöht. Er lag zu Beginn bei einem Betrag von EUR 8,50 und liegt nun bei EUR 8,84. Ab Januar 2019 wird die Anspruchshöhe EUR 9,19 und ab Januar 2020 bereits EUR 9,35 betragen. Die Erfüllung tritt ein, wenn die Zahlung des Brutto-Arbeitsentgelts den aktuell geltenden Mindestlohn vollständig erreicht. Welche Vergütungsbestandteile den Mindestlohnanspruch im Einzelnen erfüllen können, wird durch das MiLoG nicht näher bestimmt. Anknüpfungspunkt ist in § 1 Abs. 1 MiLoG das „Arbeitsentgelt“.

Die Präzisierung der zu berücksichtigenden Leistungen oblag und obliegt nunmehr der Rechtsprechung. Das BAG sieht jedenfalls solche Leistungen als von der Anrechnung auf den Mindestentgeltsatz erfasst, mit denen der Arbeitgeber die vertraglich geschuldete Leistung des Arbeitnehmers vergütet und somit ein Synallagma zur vertraglich geschuldeten Leistung besteht (vgl. BAG, Urteil vom 25. Mai 2016 – 5 AZR 298/15). Die Bezeichnung der Leistung oder verwendete Begrifflichkeiten können Indizwirkung haben, sind aber für die rechtliche Bewertung nicht ausschlaggebend. Die Mindestlohnwirksamkeit einzelner Vergütungsbestandteile bleibt letztlich einer Beurteilung im Einzelfall vorbehalten.

Grundsätzlich anrechenbar sind Sonderzahlungen sowie Leistungs- und Erfolgsprämien, soweit sie eine unmittelbare Gegenleistung für die erbrachte Arbeitsleistung darstellen. Für die Anrechnung muss dabei allerdings auch der regelmäßige Berechnungs- und Auszahlungszeitraum berücksichtigt werden. Zum Umfang des Austauschverhältnisses bzw. des Synallagmas können auch positive Nebeneffekte der vertragsgemäßen Arbeitsleistung gehören, deren Belohnung durch Arbeitgeberleistungen dann ggf. mindestlohn wirksam ist.

Generell gilt, dass nur solche Leistungen nicht anrechnungsfähig sind, die der Arbeitgeber ohne jede Verbindung zur Erbringung der Arbeitsleistung gewährt. Hierunter dürften zusätzliche Leistungen wie Spesen und Aufwendungsersatz sowie beispielsweise Geldzahlungen für zurückzulegende Arbeitswege oder benötigte Arbeitskleidung fallen. Auch hier gibt es jedoch wieder Ausnahmen, wenn z. B. Fahrzeiten einen Hauptbestandteil der Arbeit ausmachen.

VI. Das neue Entgelttransparenzgesetz

Neben der Regulierung des Mindestlohns ist der Gesetzgeber auch in Bezug auf die immer noch bestehenden Ungleichheiten bei der Vergütung von Mitarbeitern unterschiedlichen Geschlechts tätig geworden. Am 6. Juli 2017 ist das Entgelttransparenzgesetz (EntgTranspG) in Kraft getreten. Dessen Sinn und Zweck ist es, bestehende Ungleichheiten in der Vergütung zu beseitigen, so dass gleiche oder gleichwertige Arbeit unabhängig vom Geschlecht gleich bezahlt wird.

Die dort geregelten Rechte und Pflichten sollen es den Arbeitnehmern erleichtern, im Falle einer Ungleichbehandlung einen Anspruch auf Zahlung desjenigen Entgeltes durchzusetzen, das zu zahlen gewesen wäre, hätte es keine Benachteiligung wegen des Geschlechtes gegeben. Als Instrument zur Durchsetzung dient der individuelle Auskunftsanspruch eines jeden Arbeitnehmers nach Maßgabe der §§ 10 ff. EntgTranspG. Der Anspruch besteht jedoch nur in Betrieben mit mehr als 200 regelmäßig Beschäftigten. Der Antragsteller hat nach dem Gesetz die Möglichkeit, in Textform Informationen zum Vergleichsentgelt des jeweils anderen Geschlechtes (Bruttomonatsgehalt) zu verlangen sowie über bis zu zwei weitere Entgeltbestandteile (z. B. Dienstwagen, Prämienregelung) und zusätzlich wahlweise auch über das Verfahren der Entgeltfindung.

Die Auskunft erfolgt dabei nur in anonymisierter Form. Aus Gründen des Datenschutzes besteht der Anspruch bezüglich des Entgeltes daher nur, wenn mindestens sechs Beschäftigte des jeweils anderen Geschlechtes eine gleiche oder gleichwertige Tätigkeit ausüben. Aufgrund einer Übergangsregelung konnte das Auskunftsverlangen erstmals am 6. Januar 2018 geltend gemacht werden, es liegen also derzeit Erfahrungswerte von etwa einem halben Jahr vor.

Grundsätzlich erfolgt die Anfrage unmittelbar gegenüber dem jeweiligen Arbeitgeber, bei tarifgebundenen Arbeitgebern ist der primäre Ansprechpartner zunächst der Betriebsrat. Der Arbeitgeber ist sodann zur Offenlegung des Vergleichsentgelts des jeweils anderen Geschlechtes verpflichtet, dies entsprechend hochgerechnet auf eine Vollzeitstelle. Anders als der Gesetzeswortlaut vermuten lässt, ist dabei jedoch nicht der rechnerische Durchschnitt zu bilden, sondern vielmehr der statistische Median anzugeben.

In der Praxis bereitet regelmäßig die Bestimmung der Vergleichstätigkeit Schwierigkeiten. Voraussetzung für den Anspruch ist nämlich, dass die Arbeit gleich oder gleichwertig ist. Die rechtsfehlerfreie Bestimmung ist aufgrund der abstrakten Definition des Gesetzes problematisch. Tarifgebundene Arbeitgeber können sich insoweit auf die Entgeltgruppen des Tarifvertrages beziehen. Außerhalb des Anwendungsbereiches eines Tarifvertrages muss der Arbeitgeber hingegen objektive Faktoren der Tätigkeit heranziehen.

Ist der Arbeitgeber nicht tarifgebunden, gilt für ihn eine Frist für die Auskunftserteilung von drei Monaten. Er muss Auskunft darüber geben, inwieweit die Vergleichstätigkeit überwiegend vom jeweils anderen Geschlecht ausgeübt wird, Kriterien und Verfahren der Entgeltfindung erläutern und ggf. Entgeltunterschiede diskriminierungsfrei begründen.

Vor dem Hintergrund des Zeitfensters von nur drei Monaten ist es jedem betroffenen Arbeitgeber anzuraten, entsprechende Entgeltdaten und -statistiken vorzuhalten. Kommt der Arbeitgeber dem Auskunftsverlangen nämlich nicht rechtzeitig nach, wird ein Verstoß gegen das Entgeltgleichheitsgebot vermutet, d. h., im Prozess trägt der Arbeitgeber die Darlegungs- und Beweislast für das Gegenteil. Nur bei tarifgebundenen Unternehmen gilt diese Rechtsfolge nicht. Wird tatsächlich eine Entgeltungleichbehandlung in Bezug auf das Geschlecht festgestellt, hat der betroffene Arbeitnehmer einen Anspruch auf Nachzahlung.

Im Ergebnis stellt das Gesetz gerade an tarifungebundene Unternehmen sehr hohe bürokratische Anforderungen, obwohl nach einer aktuellen Studie der Personal- und Managementberatung Kienbaum bisher wenig Gebrauch von dem Auskunftsanspruch gemacht wurde. Neben der Notwendigkeit zum Vorhalten spezifischer Informationen besteht für größere Unternehmen mit in der Regel mehr als 500 Beschäftigten darüber hinaus auch eine im Gesetz verankerte Pflicht zur Durchführung eines internen betrieblichen Prüfverfahrens. Bei nach HGB lageberichtspflichtigen Unternehmen besteht zudem die Pflicht zur Erstellung eines Berichts zur Gleichstellung und Entgeltgleichheit, der als Anlage zum Lagebericht genommen wird.


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