„Frischer Wind″ für vor­for­mu­lier­te sum­men­mä­ßi­ge Haf­tungs­be­gren­zungs­klau­seln?

Zwei aktuelle Urteile geben Anlass, mal wieder die Frage nach der AGB-Eigenschaft von Klauseln mit auszufüllender Lücke zu stellen: Einerseits das BGH-Urteil vom 11. Juli 2019 (VII ZR 266/17, für BGHZ vorgesehen), andererseits das Urteil des OLG Celle vom 2. Oktober 2019 (14 U 94/19), das sich vom genannten BGH-Urteil ausdrücklich abgrenzt, aber ohne ihm zu widersprechen.

AGB-rechtliche Grenzen der Vertragsfreiheit

Das AGB-Recht in §§ 305 ff. BGB, ergänzt durch eine längst unüberschaubar gewordene Rechtsprechung und Literatur, setzt bekanntlich auch für B2B-Verträge vielfältige und enge Grenzen, je nach betroffenem Regelungsgegenstand oft mit unklarem Verlauf. Über vielen Vertragsklauseln – gleich, ob von Juristen ausgeklügelt oder von Nichtjuristen unkritisch selbstgemacht – schwebt daher das Damoklesschwert der AGB‑rechtlichen Unwirksamkeit. Kommt es zwischen den Vertragsparteien zum Streit über diese Frage, bleibt ihnen in letzter Konsequenz nur die Möglichkeit, Zeit und Geld in ein Gerichtsverfahren – mit nicht selten vorhersehbarem Ausgang – zu investieren (oder, falls vertraglich vorgesehen, in ein Schiedsverfahren, und die dort oft liberalere AGB‑Rechtspraxis zu erhoffen bzw. zu fürchten).

Ausweg aus dem AGB-Recht: Aushandeln (§ 305 Abs. 1 S. 3 BGB)

Daher lautet der immer gleiche und immer richtige Rechtsrat, zumindest wichtige Regelungsgegenstände – typischerweise die Haftungsbegrenzung zugunsten des Verkäufers/Werkunternehmers/Dienstleisters – nicht in AGB, sondern in einer im Sinne von § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB „ausgehandelten″ (Individual-)Vereinbarung zu regeln. Die Rechtsprechung stellt jedoch hohe Ansprüche an ein solches Aushandeln.

Insbesondere: summenmäßige Haftungsbegrenzungsklauseln

Vor diesem strengen AGB-rechtlichen Hintergrund gilt in der Vertragsgestaltung die Daumenregel, dass summenmäßige Haftungsbegrenzungsklauseln nur als ausgehandelte (Individual-)Vereinbarungen wirksam sind. Oder dass sie zwar als AGB wirksam sein könnten, aber nur mit einem vom Klauselverwender gerade unerwünschten, hohen Haftungsumfang und dem trotzdem verbleibenden AGB‑rechtlichen Risiko, dass ein Gericht auch diesen Haftungsumfang noch als unangemessen niedrig beurteilen könnte (vgl. statt aller MüKo-BGB/Westermann, 8. Aufl. 2019, § 309 Nr. 7, Rn. 31).

„Frischer Wind″ durch BGH-Urteil vom 11. Juli 2019 – VII ZR 266/17?

Der BGH prüfte im Rahmen einer Verbandsklage nach dem Unterlassungsklagengesetz (UKlaG) eine Klausel in Musterverträgen über Bau- und Planungsleistungen (diese Musterverträge sind Bestandteil der Richtlinien für die Durchführung von Bauaufgaben des Bundes (RBBau)). Kläger war der Architektenverband fairtrag e.V., dessen Satzungszweck u.a. die Durchsetzung rechtmäßiger Vertragskonditionen in Vertragsmustern von Bauherren ist. Der in allen drei Instanzen erfolglose Kläger richtete sich gegen die folgende ausfüllungsbedürftige Musterklausel (eine sog. Baukostenobergrenze), die den beauftragten Architekten vor risikoträchtige Schwierigkeiten stellen kann:

Die Baukosten für die Baumaßnahme dürfen den Betrag von _ _ _ _ € brutto/€ netto nicht überschreiten. Die genannten Kosten umfassen die Kostengruppen […].

Es geht im BGH-Urteil also nicht um eine summenmäßige Haftungsbegrenzungsklausel. Trotzdem sind auch insoweit – zwangsläufig vage, interpretierende – Schlussfolgerungen möglich.

BGH: Klausel nicht für eine Vielzahl von Verträgen gedacht bzw. keine Mehrfachverwendungsabsicht gegeben

Der BGH lehnte zunächst gemäß § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB die AGB-rechtliche Inhaltskontrolle der soeben zitierten Klausel ab, da es sich bloß um eine (inhaltskontrollfreie) Regelung über den unmittelbaren Gegenstand der Hauptleistungspflichten des Auftragnehmers handelt. Und damit um eine sog. Leistungsbeschreibungen und Preisvereinbarungen, somit gerade keine „von Rechtsvorschriften abweichende oder ergänzende Regelung″, wie es Voraussetzung der AGB-rechtlichen Inhaltskontrolle wäre (Rn. 18 – 25 des Urteils). Diese Einordung der Musterklausel überrascht nicht.

Als nächsten Schritt hätte eigentlich die AGB-rechtliche Transparenzkontrolle angestanden, denn sie gilt gemäß 307 Abs. 3 Satz 2 BGB auch für inhaltskontrollfreie AGB – aber eben nur für AGB, d.h. für „alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierten Vertragsbedingungen″ (so die Definition in § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB). Doch anders als die Vorinstanzen, die die folgende Problematik gar nicht erst aufwarfen (siehe KG Berlin, Urteil v. 7. November 2017 – 7 U 180/16), verneinte der BGH überraschend die AGB-Eigenschaft der strittigen Klausel, „da sie nicht für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert [ist]″ (Rn. 30). Die Vorformulierung bejahte der BGH zwar noch (Rn. 31). Er verneinte aber für die unausgefüllte – optionale, d.h. wahlweise schlicht unausgefüllt bleibende – Musterklausel den „[Bezug] auf eine Vielzahl von Verträgen″ (Rn. 32, 34) sowie für die ausgefüllte Klausel die Mehrfachverwendungsabsicht, da die ausgefüllte Klausel stets für einen individuellen/konkreten Vertrag bestimmt sei (Rn. 35):

[32] [Die Klausel ist] nicht als [AGB] zu qualifizieren. Zwar ist trotz der Notwendigkeit, in den Vertragsbedingungen den Betrag der Baukosten einzusetzen und anzukreuzen, ob die Baukosten „brutto″ oder „netto″ vereinbart sein sollen, von vorformulierten Vertragsbedingungen auszugehen (vgl. BGH, Urteil vom 23. August 2016 – VIII ZR 23/16 Rn. 9, NJW-RR 2017, 137). Die so zu vervollständigende Vertragsbedingung bezieht sich indes nicht auf eine Vielzahl von Verträgen. Sie erhält vielmehr ihren Regelungsgehalt erst durch das Einsetzen der Baukostensumme, die für das jeweilige Bauvorhaben, d.h. individuell, bestimmt wird. Damit enthält [die Klausel] eine Vertragsbestimmung, deren Verwendung nur für diesen Vertrag beabsichtigt ist.[35] [Für] die Beantwortung der Frage, ob [die strittige Klausel] für eine Vielzahl von Verträgen verwendet werden soll, [ist] eine Absicht des Auftraggebers entscheidend, die ausgefüllte Vertragsbestimmung für mindestens zwei weitere Verträge zu verwenden. Das ist zu verneinen. Die Bau​kostenobergrenze wird entsprechend den Gegebenheiten des konkret zu planenden und gegebenenfalls zu verwirklichenden Bauvorhabens und den für dieses Vorhaben verfügbaren finanziellen Mitteln festgesetzt. Baukostensumme und Bauvorhaben bilden deshalb eine nur das konkrete Bauvorhaben betreffende, individuelle Einheit. Eine Verwendung der ausgefüllten Vertragsbedingung für einen Vertrag, der ein anderes Bauvorhaben betrifft, ist ebenso wenig vorgesehen wie eine nochmalige Verwendung für dieselbe Planungs- und/oder Überwachungsleistung bei diesem Bauvorhaben.

Abschließend resümiert der BGH, dass die AGB-Eigenschaft einer Leistungsbeschreibung durch einen „individualisierenden Bezug zum konkreten Vertragsschluss″ entfalle (Rn. 36):

[36] Darin unterscheidet sich die Vereinbarung einer Baukostenobergrenze in einem Architektenvertrag von Leistungsbeschreibungen in Vertragsmustern, die Rechte und Pflichten des Vertragspartners ohne individualisierenden Bezug zum konkreten Vertragsschluss allgemein regeln und die deshalb in der Rechtsprechung als [AGB] angesehen werden […].

Zwischenfazit: Das BGH-Urteil ist bei weiter Auslegung von allgemeiner Relevanz für die Vertragsgestaltung. Denn es scheint eine „Fluchtmöglichkeit″ aus der AGB-Eigenschaft zu eröffnen, indem man in einer Musterklausel eine Lücke zur optionalen (Nicht-)Ausfüllung mit einem EUR-Betrag vorsieht. „Optional″, weil die im BGH-Urteil gegenständlichen Verträge auch ohne Baukostenobergrenze funktionieren, d.h. ohne Eintragung eines EUR-Betrags in die Lücke gibt es schlicht keine solche Grenze. Das gilt 1:1 für Haftungsbegrenzungsklauseln in beliebigen Verträgen.

Schlussfolgerung aus BGH-Urteil: Vorformulierte summenmäßige Haftungsbegrenzungsklauseln mit „Ausfüll-Lücke″ keine AGB mehr?

Soweit ersichtlich, hat bislang nur Ostendorf (Urteilsanmerkung, NJW 2019, 3000 f.) die – folgerichtige – Schlussfolgerung aus dem BGH-Urteil gezogen, dass sich daraus praktische Erleichterungen für summenmäßige Haftungsbegrenzungsklauseln ergeben müssten:

[…] Für die Vertragspraxis eröffnet die Entscheidung jedenfalls neue Spielräume: Naheliegend ist beispielsweise die Verwendung vorformulierter, summenmäßiger Haftungsbeschränkungen, bei denen (nur) die maximale Haftungssumme nachträglich in das Formular eingetragen wird. Kann der Verwender hier eine hinreichende ‚Individualisierung‘ der Haftungssumme mit Blick auf den konkreten Vertragsgegenstand belegen, kommt es nach Logik des BGH für die Wirksamkeit der Klausel auf die Einhaltung der hohen Hürden eines ‚Aushandelns‘ des Haftungsbetrags iSv § 305 I 3 BGB schon gar nicht mehr an.

Tatsächlich lässt sich aus dem BGH-Urteil schlussfolgern, dass eine dritte Variante summenmäßiger Haftungsbegrenzungsklauseln denkbar sei: Neben die Varianten „AGB″ und „ausgehandelte (Individual-)Vereinbarung″ tritt als dritte Variante die vorformulierte, nicht ausgehandelte Musterklausel zum Ausfüllen, die trotzdem keine AGB darstelle.

Doch bestehen erhebliche Zweifel an dieser dritten Variante. Denn nach der klassischen – im BGH‑Urteil aber nicht angesprochenen – Differenzierung zwischen selbständigen und unselbständigen Klauselergänzungen darf man hier wohl eine selbständige Klauselergänzung bejahen. Diese dürfte AGB darstellen, da der Klauselverwender die Klausel im praktischen Regelfall mit dem von ihm gewünschten Betrag vorab ausfüllt oder der Betrag zumindest ohne ein Aushandeln (im Sinne von § 305 Abs. 1 S. 3 BGB) eingetragen wird (vgl. Palandt/Grünberg, BGB, 78. Aufl. 2019, § 305, Rn. 8; BGH, Beschl. v. 23.August 2016 – VIII ZR 23/16).

Das BGH-Urteil lässt leider offen, wie der in die Klausel einzutragende Betrag dort hineingelangen darf bzw. muss, damit die ausgefüllte Klausel nicht zu einer AGB wird:

• Muss ein Aushandeln des Betrags im Sinne von § 305 Abs. 1 S. 3 BGB vorliegen? So forderte es kürzlich der soeben genannte BGH‑Beschluss (Rn. 10)!
• Oder genügt das Verhandeln? Das ist nach ständiger Rechtsprechung weniger als Aushandeln.
• Oder soll es schon genügen, dass bloß der Klauselverwender sich einseitig ein paar vertrags-/projektspezifische Gedanken über die angemessene Betragshöhe macht, diesen Betrag „eigenmächtig″ in die Klausel einträgt und dem Vertragspartner in spe die ausgefüllte Klausel zur Unterzeichnung vorlegt?

Die letztgenannte Frage will man zwar spontan verneinen. Aber jedenfalls bei oberflächlicher Betrachtung kann man sie, im Einklang mit dem BGH-Urteil (insbesondere Rn. 35), auch plausibel bejahen.

Vielleicht ist es angesichts dieser Zweifel vorzugswürdig, das BGH-Urteil nicht zu verallgemeinern, sondern ausschließlich auf Leistungsbeschreibungen und Preisvereinbarungen zu beziehen. Dafür spricht sich offenbar auch das hiernach besprochene Urteil des OLG Celle aus.

OLG Celle bejaht AGB-Eigenschaft von auszufüllenden Musterklauseln

Das Urteil des OLG Celle (Urteil vom 2. Oktober 2019 – 14 U 94/19) grenzt sich ausdrücklich vom o.g. BGH-Urteil ab, aber ohne ihm zu widersprechen.

Im Fall des OLG Celle wehrte sich eine beklagte Bürgin in beiden Instanzen erfolgreich gegen die Inanspruchnahme aus einer Vertragserfüllungsbürgschaft. Die Bürgschaft bezog sich auf einen vorformulierten Vertrag zwischen der Klägerin (Bürgschaftsgläubigerin und Generalunternehmerin) und ihrer Subunternehmerin (Hauptschuldnerin). Dieser Vertrag enthielt (Muster-)Klauseln mit Lücken für einzutragende – und auch tatsächlich, handschriftlich eingetragene – prozentuale Sicherungseinbehalte auf die Werklohnzahlungen der Klägerin an ihre Subunternehmerin.

Das OLG bejahte die AGB-Eigenschaft dieser (Muster-)Klauseln; die erfolgten handschriftlichen Eintragungen der Prozentsätze änderten daran ausdrücklich nichts (Rn. 26, 29). Das OLG befand die Klägerin für übersichert (denn die Kumulation der Verpflichtung der Hauptschuldnerin, die Vertragserfüllungsbürgschaft zu stellen, mit dem Recht der Klägerin auf die Sicherungseinbehalte war AGB-rechtlich unangemessen).

Die Abgrenzung zum BGH-Urteil begründet das OLG- damit, dass es sich bei den im BGH‑Urteil behandelten Baukosten um einen

wesentlichen Vertragsinhalt [handelt], der Einfluss auf die gesamte Vertragsgestaltung hat,

hingegen die im OLG-Urteil gegenständlichen Sicherungseinbehalte nicht diese Bedeutung haben (Leitsatz und Rn. 29 – 32):

[32] Im Unterschied zum vorliegenden Fall handelt es sich bei den Baukosten [im Sinne von BGH NJW 2017, 2997] aber um einen wesentlichen Vertragsinhalt, der Einfluss auf die gesamte Vertragsgestaltung hat. Die hier betroffenen Prozentsätze [für Sicherungseinbehalte der Klägerin gegenüber ihrer Subunternehmerin] haben keine vergleichbare Bedeutung. Der Vertrag als solcher kann auch ohne die im Streit stehenden Klauseln bestehen bleiben.

Das OLG bezieht sich damit ersichtlich (wenn auch etwas missverständlich formuliert) auf die ersten beiden Leitsätze und Rn. 19 – 25 des BGH-Urteils, wo der BGH die AGB‑rechtliche Inhaltskontrolle ablehnt, da es sich bei der strittigen Musterklausel um eine Leistungsbeschreibung (Beschaffenheitsvereinbarung über die Hauptleistungspflichten des Architekten) handelt (s.o.).

Eine derartige Leistungsbeschreibung verneint das OLG im eigenen Sachverhalt überzeugend. Damit brauchte es sich gar nicht erst mit der vom BGH erörterten Frage befassen, ob eine AGB vorliegt und deswegen zumindest die Transparenzkontrolle stattfinden muss.

Fazit: Klarstellung des BGH zur AGB-rechtlichen Einordnung ausfüllungsbedürftiger Klauseln wünschenswert

Das BGH-Urteil nimmt, abweichend von den Vorinstanzen, bestimmte vorformulierte, optionale, ausfüllungsbedürftige Leistungsbeschreibungen von der AGB‑Eigenschaft aus, so dass nicht nur deren AGB‑rechtliche Inhalts-, sondern auch Transparenzkontrolle entfällt. Das wirft Unklarheiten und Zweifel auf.

Falls man im BGH-Urteil trotzdem „frischen Wind″ auch für vorformulierte summenmäßige Haftungsbegrenzungsklauseln sehen will, handelt es sich zumindest nicht um „Starkwind″, denn für diese Klauseln erlaubt das Urteil bloß vage, interpretierende – obgleich folgerichtige – Schlussfolgerungen. Auch das Urteil des OLG Celle spricht tendenziell gegen derartige Schlussfolgerungen, indem es die Bedeutung des BGH-Urteils eben als auf Leistungsbeschreibungen beschränkt betrachtet.

So oder so ist das AGB-Recht um eine Komplikation „reicher″. Eine Klarstellung durch den BGH bei nächster Gelegenheit ist wünschenswert. Es wäre jedenfalls keine Überraschung, gerade angesichts der BGHZ-Designation, falls nun in der Praxis vermehrt summenmäßige Haftungsbegrenzungsklauseln mit einzutragender – oder vom Verwender bereits (handschriftlich) eingetragener, angeblich individuell bemessener! – Haftungssumme auftauchen und das BGH-Urteil im Streit um die Klauselwirksamkeit bemüht würde.