Die umwandlungsrechtliche Verschmelzung im Überblick – Update #2
Eine von verschiedenen Methoden zur Durchführung von M&A-Transaktionen ist die Verschmelzung nach dem UmwG. Die Verschmelzung ist das „M“ bei M&A, nämlich der Merger.
Zusammengefasst ist die Verschmelzung die Auflösung eines Rechtsträgers ohne Abwicklung gegen Gewährung von Anteilen oder Mitgliedschaften an einem übernehmenden Rechtsträger. Es handelt sich also um eine besondere Form der Unternehmensübertragung.
Möglichkeiten der Verschmelzung nach dem UmwG
Bei der Verschmelzung lassen sich zwei verschiedene Möglichkeiten unterscheiden: die „Verschmelzung zur Neugründung“ unda die „Verschmelzung zur Aufnahme“. In beiden Fällen wird der übertragende Rechtsträger (Transfergesellschaft) aufgelöst, und zwar ohne Abwicklung. Dies erspart eine häufig langwierige und aufwendige Liquidation der Transfergesellschaft.
Bei der Verschmelzung zur Neugründung wird – wie der Name bereits andeutet – ein neuer Rechtsträger (NewCo) gegründet und das Vermögen der Transfergesellschaft(en) auf die NewCo übertragen. Dies lässt sich gedanklich mit der Gründung eines Joint Ventures vergleichen. Die Neugründung wird gesetzlich weitgehend behandelt wie eine Sachgründung. Dabei wird die Transfergesellschaft in die NewCo wie eine Einlage „eingebracht“.
Bei der Verschmelzung zur Aufnahme existiert der übernehmende Rechtsträger bereits und wird nicht erst im Verschmelzungsprozess neu gegründet. Auch hier wird das gesamte Vermögen inklusive aller Pflichten einer oder mehrerer Transfergesellschaft(en) „eingebracht“, und zwar in der Regel gegen Gewährung neuer Anteile am übernehmenden Rechtsträger. Dieser Fall ist somit vergleichbar mit einer Sachkapitalerhöhung und wird vom Gesetzgeber daher weitgehend auch so behandelt.
Konsequenz jeder Verschmelzung, gleichgültig ob zur Neugründung oder zur Aufnahme, ist somit, dass der oder die Transfergesellschaft(en) mit allen Rechten und Pflichten im übernehmenden Rechtsträger aufgehen. In der Folge existieren die Transfergesellschaften unmittelbar nach Vollzug der Verschmelzung als solche nicht mehr. Der übernehmende Rechtsträger wird somit zum Rechtsnachfolger der Transfergesellschaft(en).
Verschmelzung in Abgrenzung zum Unternehmenskauf
Beim Unternehmenskauf werden die Vermögensgegenstände (asset deal) oder Anteile (share deal) nicht als Gesamtheit, sondern im Wege der Einzelrechtsübertragung gegen Entgelt (statt gegen Gewährung von Anteilen) an den Erwerber verkauft und übertragen.
Der Unternehmenskauf ist ein Austauschverhältnis und daher wird in einem Kaufvertrag das Verhältnis zwischen Käufer und Verkäufer geregelt. Dazu gehören insbesondere Garantiezusagen, Haftung etc. Demgegenüber ist die Verschmelzung ein gesellschaftsrechtlicher Umwandlungsvorgang, genauer: ein Organisationsakt. Folge dieses Organisationsakts ist eine Beteiligung der Gesellschafter der Transfergesellschaft am neuen Rechtsträger.
Motive für und Vorteile der Verschmelzung nach dem UmwG
Die Verschmelzung ist in der Regel aus wirtschaftlichen oder steuerlichen Gründen motiviert. So kann eine Verschmelzung dazu führen, dass die zuvor einzeln agierenden Unternehmen durch die Verschmelzung eine höhere Marktmacht erzielen oder Synergieeffekte (besser) nutzen. Auch steuerlich kann eine Verschmelzung sinnvoll sein, da Verlustvorträge durch den aufnehmenden Rechtsträger genutzt werden können.
Größter rechtlicher Vorteil der Verschmelzung gegenüber einer Einzelrechtsübertragung ist die Gesamtrechtsnachfolge. Die Rechte und Pflichten der Transfergesellschaft gehen kraft Gesetzes in ihrer Gesamtheit auf den übernehmenden Rechtsträger über. Eine rechtsgeschäftliche Übertragung einzelner Vermögensgegenstände ist nicht erforderlich. Es handelt sich bei der Verschmelzung somit nicht um eine Verfügung im rechtsgeschäftlichen Sinne. Daher greifen etwaige in der Satzung der Transfergesellschaft enthaltenen Beschränkungen bezüglich der Übertragbarkeit von Anteilen an der Transfergesellschaft (sog. Vinkulierung) nicht ein. Zu beachten ist jedoch, dass das Umwandlungsgesetz in § 13 Abs. 2 in diesen Fällen ein spezielles Zustimmungserfordernis begründet (dazu unten).
Auch findet der im allgemeinen Zivilrecht geltende sachenrechtliche Bestimmtheitsgrundsatz keine Anwendung. Es handelt sich ja gerade nicht um die Übertragung von Einzelrechtsgegenständen im Wege des asset deals. Daher ist es insbesondere nicht erforderlich, die zu übertragenden Gegenstände durch einfache äußere Merkmale (Seriennummern, Inventarnummern, etc.) so zu bestimmen, dass die Zuordnung durch einen Dritten möglich ist. Bei asset deals müssen deshalb regelmäßig spezielle Auflistungen der zu übertragenden Vermögensgegenstände beigefügt werden. Die Vertragswerke sind entsprechend umfangreich. Dies ist bei der Verschmelzung anders: Hier gehen grundsätzlich sämtliche Vermögensgegenstände der Transfergesellschaft kraft Gesetzes in ihrer Gesamtheit infolge der Verschmelzung auf den übernehmenden Rechtsträger über. Eine listenmäßige Erfassung von Vermögensgegenständen ist daher bei der Verschmelzung – anders als beim asset deal – nicht erforderlich.
Rechtsfolgen einer Verschmelzung
Der übernehmende Rechtsträger ist infolge der Verschmelzung Rechtsnachfolger der Transfergesellschaft. Das bedeutet, dass infolge der Verschmelzung der übernehmende Rechtsträger sämtliche Rechte und Pflichten der Transfergesellschaft übernimmt und auch in sämtliche Verträge eintritt. Verträge zwischen der Transfergesellschaft und dem übernehmenden Rechtsträger erlöschen mit der Verschmelzung im Wege der Konfusion.
Die Gläubiger der (nach der Verschmelzung nicht mehr existierenden) Transfergesellschaft sind dabei jedoch nicht ohne Schutz. Sie können grundsätzlich innerhalb von sechs Monaten nach Eintragung der Verschmelzung in das Handelsregister der Transfergesellschaft ihre Forderungen anmelden und vom übernehmenden Rechtsträger Sicherheiten verlangen, wenn ihre Ansprüche noch nicht fällig sind. Bei grenzüberschreitenden Verschmelzungen eines deutschen übertragenden Rechtsträgers in das EU-Ausland sind die Sicherheiten allerdings schon innerhalb von drei Monaten ab Bekanntmachung des Verschmelzungsplans gerichtlich geltend zu machen (Achtung: die bloße Geltendmachung gegenüber der Gesellschaft genügt hier nicht). Die Schutzansprüche bestehen ferner jeweils nur, wenn die Gläubiger geltend machen können, dass durch die Verschmelzung die Erfüllung ihrer Forderungen gefährdet ist.
Mitbestimmungsrechtlich ist schließlich zu beachten, dass infolge der Verschmelzung die Arbeitnehmer des übertragenden und des übernehmenden Rechtsträgers für die Zwecke des Mitbestimmungsrechts in jedem Fall zusammengerechnet werden. Bei grenzüberschreitenden Verschmelzungen reicht sogar aus, dass in nur einer der beteiligten Gesellschaften vier Fünftel der relevanten Mitarbeiterzahlen erreicht werden. Es sollte daher im Vorfeld einer Verschmelzung stets geprüft werden, ob dies zur Überschreitung des Schwellenwerts nach dem Drittelbeteiligungsgesetz, dem Mitbestimmungsgesetz oder speziell nach dem neuen Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer bei einer grenzüberschreitenden Verschmelzung (MgVG) führt (weiterführende Informationen zum grenzüberschreitenden Beteiligungsverfahren finden Sie hier und hier).
Anwendungsfälle: Wann die Verschmelzung nach dem UmwG in Betracht kommt
Die Verschmelzung bietet sich insbesondere an, wenn konzerninterne Umstrukturierungen geplant sind. Durch die Möglichkeit der Verschmelzung können Konzernstrukturen relativ einfach an neue Erfordernisse angepasst werden.
Die Verschmelzung bietet sich auch an, wenn im Gegenzug für den Erwerb aller Vermögensgegenstände der Transfergesellschaft der bisher Berechtigte eine Beteiligung an dem übernehmenden Rechtsträger erhalten soll. Dies könnte man zwar auch durch einen Anteilstausch erreichen, allerdings wären dann die beiden Unternehmen noch nicht zu einer rechtlichen Einheit zusammengeführt.
Ferner ist die Verschmelzung in Fällen sinnvoll, in denen eine Liquidation wünschenswert, aber zu aufwändig oder zeitintensiv wäre.
Ein letzter Anwendungsbereich in dem eine Verschmelzung sinnvoll sein kann, ist bei der Bereinigung einer langen und gegebenenfalls unübersichtlichen Anteilshistorie. Da das Gesetz die Verschmelzung und die Gesamtrechtsnachfolge sehr „robust“ ausgestaltet hat, ist es durchaus denkbar, dass hier je nach Sachverhaltskonstellation etwaige Lücken oder Mängel in der Anteilshistorie der Transfergesellschaft auf diese Weise bereinigt werden.
Einzelne Verfahrensschritte einer Verschmelzung nach dem UmwG
Für die Durchführung der Verschmelzung sind die folgenden Schritte erforderlich:
- Der übertragende und der übernehmende Rechtsträger schließen einen notariell zu beurkundenden Verschmelzungsvertrag. Der Verschmelzungsvertrag oder sein Entwurf ist spätestens einen Monat vor dem Tage der Gesellschafterversammlung, in dem der Verschmelzungsbeschluss gefasst wird (siehe hierzu den nachstehenden Punkt), dem zuständigen Betriebsrat der beteiligten Rechtsträger zuzuleiten.
- Die Gesellschafter des übertragenden und des aufnehmenden Rechtsträgers stimmen dem Verschmelzungsvertrag jeweils durch Gesellschafterbeschluss zu (sog. Verschmelzungsbeschluss). Dieser Beschluss ist jeweils notariell zu beurkunden und kann mit der notariellen Urkunde, in der auch der Verschmelzungsvertrag enthalten ist, verbunden werden.
- Grundsätzlich muss auch ein Verschmelzungsbericht erstellt werden, der auch durch einen Verschmelzungsprüfer geprüft werden muss. Sofern alle Gesellschafter eines beteiligten Rechtsträgers zustimmen, kann jedoch auf die Erstellung eines Verschmelzungsberichts und den zugehörigen Prüfungsbericht für die Gesellschafter dieses Rechtsträgers verzichtet werden. Sofern darüber hinaus alle Gesellschafter aller beteiligten Rechtsträger zustimmen, kann daher auch insgesamt auf die Erstellung dieser beiden Berichte verzichtet werden. Diese Verzichtserklärungen sind ebenfalls notariell zu beurkunden und können auch mit der notariellen Urkunde verbunden werden, die den Verschmelzungsvertrag und gegebenenfalls auch die Verschmelzungsbeschlüsse enthält. Darüber hinaus sind die Berichte neuerdings auch von vorneherein entbehrlich für denjenigen Rechtsträger, der nur einen einzigen Anteilsinhaber hat, sowie sogar insgesamt im Falle einer Verschmelzung zweier Schwestergesellschaften, die beide nur einen – und zwar denselben – Gesellschafter haben.
- Die Verschmelzung wird zum Handelsregister beider Gesellschaften angemeldet und dort auch eingetragen. Der Anmeldung ist eine Bilanz der Transfergesellschaft beizufügen (Schlussbilanz). Mit der Eintragung der Verschmelzung im Register des übernehmenden Rechtsträgers wird die Verschmelzung wirksam.
Acht-Monatsfrist
Zwischen dem Stichtag der Schlussbilanz und der Einreichung der Handelsregisteranmeldung dürfen maximal acht Monate liegen (Acht-Monatsfrist).
Ob die Schlussbilanz auch noch nach der Anmeldung der Umwandlung fristwahrend nachgereicht werden kann, war lange Zeit streitig und wurde von den Registergerichten unterschiedlich gehandhabt. Nach einer Ansicht war eine Nachreichung auch innerhalb der Acht-Monatsfrist unzulässig, weil die Schlussbilanz zu den wesentlichen Unterlagen einer Verschmelzung gehörte. Überwiegend wurde dem jedoch nicht gefolgt, dafür eine Nachreichung aber nur dann als zulässig und fristwahrend erachtet, wenn die Nachreichung innerhalb der Acht-Monatsfrist selbst erfolgt ist.
Beiden Ansichten hat sich der BGH in einer neueren Entscheidung nicht angeschlossen. Vielmehr hat er darüber hinausgehend eine Nachreichung für noch fristwahrend angesehen, obwohl die Schlussbilanz erst nach Ablauf der Acht-Monatsfrist festgestellt und nachgereicht wurde. Dies setzt aber voraus, dass
- die Anmeldung der Umwandlung im Übrigen vollständig innerhalb der Acht-Monatsfrist erfolgt und
- die Schlussbilanz zeitnah nachgereicht wird.
Letzteres ist nach Ansicht des BGH dann der Fall, wenn die Nachreichung der Schlussbilanz innerhalb einer durch das Registergericht zu stellenden, angemessenen Nachfrist erfolgt. Im konkreten Fall hat der BGH die vom Registergericht gesetzte Nachfrist von einem Monat als angemessen angesehen, sodass sich der Zeitpunkt der Einreichung der Schlussbilanz noch ein wenig über die eigentliche Acht-Monatsfrist hinausschieben ließ.
Diese Möglichkeit der Nachreichung der Schlussbilanz sollte jedoch nur als Ultima Ratio genutzt werden, wenn ansonsten eine rechtzeitige Fertigstellung der Bilanz innerhalb der Acht-Monatsfrist nicht zu schaffen ist. Zum einen ist nicht auszuschließen, dass das Registergericht im Einzelfall die Nachreichung nicht zulässt. Vorsicht ist auch deshalb geboten, weil bis kurz vor der o.g. BGH-Entscheidung die obergerichtliche Rechtsprechung noch verschiedentlich anders ausgefallen war. Insbesondere das OLG Düsseldorf und das Berliner Kammergericht hatten eine Nachreichung der Schlussbilanz nicht zugelassen. Eine Nichtzulassung der Nachreichung würde den Antragsteller dann vor die Wahl stellen, sich entweder den Mühen einer gerichtlichen Überprüfung dieser Entscheidung des Registergerichts auszusetzen – ggf. durch mehrere Instanzen mit den damit verbundenen Kosten, Risiken und der damit einhergehenden erheblichen zeitlichen Verzögerung – oder aber eine Zwischenbilanz aufzustellen. Nicht auszuschließen ist aber auch, dass das Registergericht kurz nach der Anmeldung der Umwandlung eine kürzere Nachfrist als einen Monat setzt und man somit nicht viel Zeit hinzugewinnt und so den Erfolg und die Mühen der ganzen Anmeldung riskiert.
Neuerungen für grenzüberschreitende Verschmelzungen: Das UmRUG
Das am 1. März 2023 in Kraft getretene Gesetz zur Umsetzung der Umwandlungsrichtlinie (UmRUG) setzt insbesondere nun auch für deutsche, an einem grenzüberschreitenden Verschmelzungsvorgang innerhalb der Europäischen Union beteiligte Rechtsträger einen EU-weit einheitlichen Rechtsrahmen um. Ziel des Gesetzes war die Einführung eines rechtssicheren und europaweit kompatiblen Verfahrens, bei dem die beteiligten Handelsregister digital miteinander kommunizieren. Zentrale Regelungspunkte betreffen den Schutz von Gläubigern und Anteilseignern. Zudem haben die Registergerichte neue Möglichkeiten zur Missbrauchskontrolle erhalten. Das UmwG hat infolge des UmRUG zahlreiche Änderungen erfahren, die unter anderem aber auch nicht grenzüberschreitende Sachverhalte erfassen. Insoweit ist das UmRUG überschießend. Eine ausführliche Besprechung der infolge des UmRUG neuen Regelungen finden Sie hier.
Unsere Beitragsreihe stellt wichtige Aspekte rund um das Umwandlungsrecht nach dem UmwG vor. Hier zeigen wir die Möglichkeiten einer Unternehmensumstrukturierung auf, stellen einzelne Aspekte heraus, schildern Herausforderungen und skizzieren die ein oder andere Lösungsidee. Bisher erschienen ist ein Überblick über die umwandlungsrechtliche Verschmelzung, ein Beitrag zum Verschmelzungsvertrag sowie zum Formwechsel. Weiter haben wir die Möglichkeiten im Rahmen einer Unternehmensspaltung, die partielle Gesamtrechtsnachfolge sowie den Ablauf einer Spaltung erläutert. Zudem sind wir auf die Schlussbilanz sowie die Besteuerung von Umwandlungen eingegangen und haben die arbeitsrechtlichen Besonderheiten bei der Umwandlung dargestellt. Zuletzt haben sich unsere Autoren mit den neuen Möglichkeiten bei grenzüberschreitenden Umwandlungen beschäftigt (die Beiträge finden Sie hier, hier, hier und jüngst vor dem Hintergrund des UmRUG hier).
