Entwurf des DCGK 2022 mit starkem Nach­hal­tig­keits­fo­kus

Die Regierungskommission Deutscher Corporate Governance Kodex hat am 21. Januar 2022 den Entwurf des Deutschen Corporate Governance Kodex 2022 (DCGK 2022-E) beschlossen. Die Konsultationsfrist läuft bis zum 11. März 2022.

Die im DCGK 2022-E vorgeschlagenen neuen Grundsätze und Empfehlungen betreffen zum einen Anpassungen an die durch das FISG und FüPoG II geänderte Rechtslage und zum anderen die Berücksichtigung ökologischer und sozialer Nachhaltigkeit bei der Leitung und Überwachung börsennotierter Unternehmen. Mit der Einführung nachhaltigkeitsbezogener Kodexempfehlungen dürfte sich der Druck auf Unternehmen zur Sustainability Transformation weiter verstärken.

Kodexänderungen im Lichte der Nachhaltigkeit

Der Schwerpunkt der Kodexänderungen liegt darauf, Nachhaltigkeitsaspekte in die Corporate Governance zu implementieren.

Präambel zur gesellschaftlichen Verantwortung

Der Begründung der Regierungskommission zufolge muss bereits die Präambel des am 20. März 2020 im Bundesanzeiger veröffentlichten Deutschen Corporate Governance Kodex in der Fassung vom 16. Dezember 2019 (DCGK 2020) nachjustiert werden, weil die Erwartungen an die Berücksichtigung von Nachhaltigkeitsfaktoren bei der Unternehmensführung wesentlich konkreter geworden seien. Außerdem enthalte der von der EU-Kommission vorgeschlagene Entwurf zur Nachhaltigkeitsberichterstattung (Corporate Sustainability Reporting Directive – „CSRD“) die klare Anforderung an die Unternehmen, nicht nur den Einfluss von Sozial- und Umweltfaktoren auf den Unternehmenserfolg (Outside-in-Perspektive), sondern auch die Auswirkungen des Unternehmens auf Mensch und Umwelt (Inside-out-Perspektive) einzubeziehen (sog. doppelte Maßgeblichkeit).

Die vorgeschlagenen Änderungen in der Präambel sehen deshalb zukünftig vor, dass Vorstand und Aufsichtsrat beide Perspektiven bei der Führung und Überwachung des Unternehmens berücksichtigen.

Nachhaltigkeitsbezogene Empfehlungen für den Vorstand

Der Vorstand soll ökologische und soziale Nachhaltigkeitsaspekte bei der Unternehmensleitung berücksichtigen. Nach Vorstellung der Regierungskommission soll er auch wirtschaftliche, ökologische und soziale Belange austarieren.

Empfehlung A.1 DCGK 2022-E für den Vorstand: Risiko-Chancen-Erfassung, Unternehmensstrategie und ‑planung

Der Vorstand soll die mit den Sozial- und Umweltfaktoren verbundenen Risiken und Chancen für das Unternehmen sowie die ökologischen und sozialen Auswirkungen der Unternehmenstätigkeit systematisch identifizieren und bewerten. Die Unternehmensstrategie soll Auskunft darüber geben, wie die wirtschaftlichen, ökologischen und sozialen Ziele in einem ausgewogenen Verhältnis umzusetzen sind. Die Unternehmensplanung soll finanzielle und nachhaltigkeitsbezogene Ziele enthalten.

Diese an den Vorstand gerichtete Empfehlung betrifft zunächst die Erfassung von mit den Sozial- und Umweltfaktoren verbundenen Risiken und Chancen für das Unternehmen mit den Methoden des Risikomanagements und dürfte insoweit eher als eine Präzisierung zu verstehen sein; denn ein umfassendes Risikomanagement sollte alle für das Unternehmen relevanten Risiken und Chancen erfassen.

Eine neue Anforderung stellt hingegen die systematische Identifizierung und Bewertung der ökologischen und sozialen Auswirkungen der Unternehmenstätigkeit und damit das Einnehmen der Inside-out-Perspektive dar, die allenfalls als Reflex wieder zu Chancen und Risiken für das Unternehmen führt. Es dürfte davon auszugehen sein, dass beide Perspektiven zur Verfolgung einer sowohl finanzielle als auch nachhaltigkeitsbezogene Aspekte umfassenden (gesamthaften) Unternehmensstrategie mit entsprechend ausgerichteter Unternehmensplanung dienen sollen.

Ausweislich der Entwurfsbegründung soll die Unternehmensstrategie

den Ausgleich von Ökonomie, Ökologie und Sozialem darstellen

und Ausdruck einer dem Unternehmensinteresse verpflichteten Unternehmensführung sein, die darin bestehe,

die Interessen der Aktionäre und der weiteren Stakeholder einschließlich der ökologischen und sozialen Belange der Gesellschaft zum Ausgleich zu bringen.

Die Regierungskommission begreift die Empfehlung als Konkretisierung des „Stakeholder-Ansatzes“ im Hinblick auf die Bestimmung des Unternehmensinteresses. Dies ist allerdings gesetzlich nicht geregelt, sondern vielmehr heftig umstritten:

Der zentrale, aber unbestimmte Begriff des „Unternehmensinteresses“ wird heute überwiegend dahingehend verstanden, dass die Verwaltung grundsätzlich sämtliche im Unternehmen zusammentreffenden Interessen der verschiedenen Interessengruppen (Aktionäre, Fremdkapitalgeber, Arbeitnehmer, Kunden, Lieferanten und allgemeine Öffentlichkeit bzw. Gemeinwohl) berücksichtigen muss (interessenplurales Konzept). Es geht also nicht – wie es der DCGK 2022-E nahelegt – um einen Interessenausgleich, sondern um die Interessenberücksichtigung. Dabei ist außerdem umstritten, ob und inwieweit ein (leichter) Gewichtungsvorsprung zugunsten der – abstrakt typisierend zu bestimmenden – Aktionärsinteressen vor den Belangen anderer Stakeholder besteht. Der Meinungsstreit relativiert sich für die Praxis z.T. dadurch, dass selbst nach einem Ansatz, der das (langfristige) Aktionärsinteresse und damit die Sicherung dauerhafter (nachhaltiger) Rentabilität und Ertragskraft in den Vordergrund stellt, stets mittelbar auch die Beachtung der anderen Stakeholder-Interessen umfasst ist (i.S.e. Corporate Reputation Management im wohlverstandenen, d.h. unternehmenswertsteigernden Aktionärsinteresse). Viele Folgefragen allerdings, z.B. ob und inwieweit nachweisbar sein muss, dass bestimmte Maßnahmen langfristig auch finanziell den Aktionärsinteressen dienen, sind offen und umstritten.

Mit der Empfehlung A.1 DCGK 2022-E greift die Regierungskommission letztlich einer von der EU-Kommission erwogenen Regulierung der „Sustainable Corporate Governance“ vor. Dies verwundert, zumal sich die Regierungskommission noch mit an den EU-Justizkommissar gerichtetem Schreiben vom 5. Januar 2021 sehr kritisch zu einem solchen Regulierungsvorhaben positioniert hatte.

Empfehlung A.3 DCGK 2022-E für den Vorstand: Internes Kontroll- und Risikomanagementsystem

Das interne Kontroll- und Risikomanagementsystem soll auf finanzielle und nachhaltigkeitsbezogene Belange ausgerichtet sein. Dies soll die Prozesse und Systeme zur Erfassung und Verarbeitung nachhaltigkeitsbezogener Daten mit einschließen.

Die angekündigte Corporate Sustainability Reporting Directive (CSRD), die für Geschäftsjahre ab dem 1. Januar 2024 bzw. bei kapitalmarktorientierten kleinen und mittleren Unternehmen (KMU) (mit Ausnahme von Kleinstunternehmen) ab dem 1. Januar 2026 gelten soll, erfordert, dass die mit hoher Detailtiefe berichtspflichtigen Nachhaltigkeitsaspekte in die Governance-Systeme umfassend integriert werden. Denn nur dann, wenn diese Aspekte angemessen identifiziert und bewertet, entsprechende Maßnahmen daraus abgeleitet, Prozesse implementiert und kontrolliert werden, wird eine solche Berichterstattung in der geforderten Form möglich sein.

Zudem wird die – gegenüber der CSR-Richtlinie (vgl. §§ 289b ff., 315b f. HGB) inhaltlich massiv ausgeweitete – Nachhaltigkeitsberichterstattung der Finanzberichterstattung zukünftig gleichgestellt sein (u.a. zwingender Teil des [Konzern-]Lageberichts, Prüfung durch Prüfungsausschuss und Abschlussprüfer oder anderes WP-Unternehmen und – nach Vorstellung des Rechtsausschusses des EU-Parlaments – alternativ auch Prüfung durch sog. unabhängigen Erbringer von Bestätigungsleistungen). Nachhaltigkeitsrisiken sollen daher folgerichtig in das interne Kontroll- und Risikomanagementsystem (IKS und RMS) einbezogen werden.

In diesem Kontext formuliert der Kodexentwurf außerdem, dass das interne Kontroll- und Risikomanagementsystem auch ein an der Risikolage des Unternehmens ausgerichtetes Compliance Management System (CMS) umfasst (vgl. Grundsatz 4 Satz 2 DCGK 2022-E). Darüber hinaus wird auch die interne Revision zukünftig auf Nachhaltigkeitsaspekte zu erweitern sein. Die Regierungskommission weist in der Entwurfsbegründung zutreffend darauf hin, dass die Erfassung und Verarbeitung nachhaltigkeitsbezogener Daten innerhalb der Governance-Systeme zwingende Voraussetzung für eine wirksame Umsetzung der (gesamthaften) Unternehmensstrategie ist.

Nachhaltigkeitsbezogene Empfehlungen für den Aufsichtsrat

Der Aufsichtsrat soll überwachen, wie der Vorstand mit den Nachhaltigkeitsfragen umgeht. Um ihrer Aufgabe gerecht zu werden, benötigen die Aufsichtsräte eine entsprechende Nachhaltigkeitsexpertise.

Empfehlung A.6 DCGK 2022-E für den Aufsichtsrat: Überwachung der nachhaltigkeitsbezogenen Vorstandsaufgaben

Der Aufsichtsrat soll insbesondere überwachen,

• wie die ökologische und soziale Nachhaltigkeit bei der strategischen Ausrichtung des Unternehmens und deren Umsetzung berücksichtigt wird,

• dass strategische und operative Pläne finanzielle und nachhaltigkeitsbezogene Ziele umfassen,

• dass das interne Kontroll- und Risikomanagementsystem auch auf nachhaltigkeitsbezogene Belange ausgerichtet ist.

Diese Empfehlung überträgt die den Vorstand betreffenden Empfehlungen A.1 und A.3 DCGK 2022-E auf den Aufsichtsrat, dem insofern eine entsprechende nachhaltigkeitsbezogene Überwachungsaufgabe zukommt.

Empfehlung C.1 Satz 3 DCGK 2022-E für den Aufsichtsrat: Unternehmensrelevante Nachhaltigkeitsexpertise

Das Kompetenzprofil des Aufsichtsrats soll auch Expertise zu den für das Unternehmen bedeutsamen Nachhaltigkeitsfragen umfassen.

Die Empfehlung soll eine unternehmensrelevante Nachhaltigkeitsexpertise im Aufsichtsrat sicherstellen, damit der Aufsichtsrat seinen nachhaltigkeitsbezogenen Überwachungsaufgaben gerecht werden kann. Ausdrücklich hingewiesen wird darauf, dass die Expertise zu den für das Unternehmen bedeutsamen Nachhaltigkeitsfragen unabhängig von der Sachkunde für die Nachhaltigkeitsberichterstattung und deren Prüfung sei (s.u. Empfehlung D.4 DCGK 2022-E). Es ist daher zwischen der eher inhaltlichen Expertise zu relevanten Nachhaltigkeitsfragen und der Expertise zur diesbezüglichen Berichterstattung im Rahmen der Rechnungslegung zu differenzieren.

Weshalb bereits dieser Entwurf der Empfehlung C.1 Satz 3 DCGK 2022-E von erheblicher praktischer Relevanz für Vorschläge zu Aufsichtsratswahlen in der nun beginnenden Hauptversammlungssaison 2022 sein dürfte, erörtern wir in einem gesonderten Beitrag.

Empfehlung D.4 DCGK 2022-E für den Aufsichtsrat: Kompetenzprofil für den Prüfungsausschuss

Der Vorsitzende des Prüfungsausschusses soll über besondere Kenntnisse und Erfahrungen in der Anwendung von Rechnungslegungsgrundsätzen, der Nachhaltigkeitsberichterstattung und interner Kontroll- und Risikomanagementsysteme oder der Abschlussprüfung einschließlich der Prüfung der Nachhaltigkeitsberichterstattung verfügen. Mindestens ein weiteres Mitglied soll über die komplementären Kompetenzen verfügen. In der Erklärung zur Unternehmensführung soll der Aufsichtsrat nähere Angaben zu den besonderen Kenntnissen und Erfahrungen der betreffenden Mitglieder des Prüfungsausschusses auf den genannten Gebieten machen. […].

Mit dieser Empfehlung wird die Anforderung an die doppelte (Finanz-)Expertise des Prüfungsausschussvorsitzenden, der nach bisheriger Regelung über besondere Kenntnisse und Erfahrungen in der Anwendung von Rechnungslegungsgrundsätzen und internen Kontrollverfahren verfügen sowie mit der Abschlussprüfung vertraut sein soll (D.4 Satz 1 DCGK 2020), aufgegeben. Künftig soll es insoweit genügen, wenn sich die entsprechende fachliche Qualifikation des Prüfungsausschussvorsitzenden entweder auf die Rechnungslegung oder die Abschlussprüfung bezieht und mindestens ein weiteres Ausschussmitglied über die komplementären Kompetenzen verfügt.

In Bezug auf die Abschlussprüfung wird die Qualifikationsanforderung zugleich dahingehend verschärft, dass es zukünftig auch hier besonderer Kenntnisse und Erfahrungen statt einer (bloßen) Vertrautheit mit dem Sachgebiet bedarf. Darüber hinaus wird das Kompetenzprofil für den Rechnungslegungs- bzw. Abschlussprüfungsexperten jeweils im Hinblick auf die Nachhaltigkeitsberichterstattung bzw. deren Prüfung erweitert. Ebenfalls neu ist die Empfehlung, dass der Aufsichtsrat nähere Angaben zu den besonderen Kenntnissen und Erfahrungen der betreffenden Experten im Prüfungsausschuss in der Erklärung zur Unternehmensführung machen soll, wenngleich dies schon heute überwiegend gängige Praxis sein dürfte.

Kodexänderungen im Lichte des FISG

Die Neuregelungen durch das FISG haben – als gesetzgeberische Reaktion auf den Wirecard-Fall – in Teilen die schon bestehende Best Practice zum Prüfungsausschuss und zu den Governance-Systemen im Aktienrecht kodifiziert und dazu geführt, dass die Empfehlung D.3 DCGK 2020 (Einrichtung und Aufgaben des Prüfungsausschusses) nunmehr obsolet ist.

Darüber hinaus soll die Einrichtung eines Compliance Management Systems (CMS) nicht mehr als Empfehlung (vgl. A.2 Satz 1 DCGK 2020), sondern als Grundsatz (vgl. Grundsatz 4 DCGK 2022-E) formuliert werden. Dies ist vor dem Hintergrund zu sehen, dass bei börsennotierten Gesellschaften aufgrund deren Risikoexposition in der Regel eine Verpflichtung zur Einrichtung eines CMS aus der Legalitäts- und allgemeinen Sorgfaltsplicht (einschließlich Organisationspflichten) nach §§ 93 Abs. 1 Satz 1, 76 Abs. 1 AktG abzuleiten ist (vgl. auch Begr. RefE FISG, S. 116; die Klarstellung findet sich in Begr. RegE FISG, S. 114 f. nicht mehr wieder).

Allerdings ist im Aktienrecht auch nach Einführung von § 91 Abs. 3 AktG durch das FISG umstritten, ob der Vorstand per se (zwingend) zur Einrichtung einer solch umfassenden institutionalisierten Compliance-Organisation verpflichtet ist oder einer entsprechenden Pflicht nur situationsabhängig – unter Berücksichtigung insbesondere von Unternehmensgröße und Risikolage (z.B. zu beachtende Vorschriften, Branche, geographische Präsenz) – unterliegt, sofern anderenfalls die Sicherstellung der Legalität im Unternehmen nicht gewährleistet werden kann. Der letzteren Auffassung entspricht die bisherige Differenzierung in Grundsatz 5 und Empfehlung A.2 DCGK 2020, die nach dem Vorschlag der Regierungskommission nun aufgegeben werden soll. Zumindest für kleinere börsennotierte Unternehmen mit geringer Risikoexposition (z.B. Beteiligungsgesellschaften), für die diese Streitfrage auch (haftungs-)relevant ist, dürfte darin eine Verschärfung zu sehen sein.

Sonstige Kodexänderungen

Weitere neue Empfehlungen des Kodexentwurfs betreffen schließlich die Beschreibung der wesentlichen Merkmale des internen Kontroll- und Risikomanagementsystems (IKS und RMS) sowie die Stellungnahme zur Angemessenheit und Wirksamkeit dieser Systeme im Lagebericht (Empfehlung A.5 DCGK 2022-E), die Arbeitsweise des Prüfungsausschusses (Empfehlungen D.3 und D.11 DCGK 2022-E) und die Veranlassung externer Prüfungen der Governance-Systeme durch den Prüfungsausschuss (Empfehlung D.3 letzter Halbsatz DCGK 2022-E).

Auf dem Weg zu einer zunehmenden Sustainable Board Governance

Nachhaltigkeitsaspekte bilden bereits bei vielen börsennotierten Unternehmen einen integralen Bestandteil der Unternehmensstrategie, -steuerung und -planung und werden entsprechend als (ESG-)Risiken in den Governance-Systemen (IKS, RMS, CMS, interne Revision) umfasst. Für diese Unternehmen ergibt sich aus den vorgeschlagenen Kodexänderungen daher allenfalls nur ein geringer Anpassungsbedarf.

Es bleibt allerdings abzuwarten, welche (nachhaltigkeitsbezogenen) Änderungen der Kodex im Zuge des Konsultationsverfahrens letztlich erfährt. Begrüßenswert ist die Zurückhaltung der Regierungskommission, weitere Empfehlungen zur Besetzung und Binnenorganisation von Vorstand und Aufsichtsrat aufzunehmen und somit sonstige Einzelheiten der (Selbst-)Organisation der Organe entsprechend den unternehmensspezifischen Besonderheiten zu überlassen. Dies gilt z.B. in Bezug auf eine (spezielle) Nachhaltigkeitsexpertise im Vorstand, da eine solche auch in nachgelagerten Führungsebenen umfassend vorgehalten werden kann – etwa in Form von Sustainability Committees, die vom Vorstand mit der Steuerung der Nachhaltigkeitsstrategie, der Definition bestimmter Nachhaltigkeits-KPIs und dem (internen und externen) Nachhaltigkeits-Reporting betraut sind.

Nachhaltigkeits- bzw. ESG-Aspekte werden jedenfalls aufgrund ihrer (zunehmenden) Strategierelevanz zu einem festen Bestandteil der Vorstands- und Aufsichtsratstätigkeit und als Querschnittsmaterie die Gesamtgremien noch stärker beschäftigen.

Ergänzend zu unserer DCGK-Checkliste, die Vorstand und Aufsichtsrat die Umsetzung des Kodex 2022 erleichtern soll, haben wir in einer Synopse die vorstehend näher erörterten Änderungen des Kodexentwurfs 2022 (und seiner Begründung) gegenüber dem Kodex 2020 sowie der finalen Fassung des Kodex 2022 kenntlich gemacht.

Unsere Beitragsserie „Corporate Governance & Risk Compliance″ startet mit Themen wie Frauenquote im Vorstand, Änderungen in der Compliance und beim Deutscher Corporate Governance Kodex sowie den aktuellen ARUG II und DCGK. Weiter ging es mit den Vorstandspflichten und Nachhaltigkeitsaspekten in der Gesellschaftsverfassung.Weiter befasst haben wir uns mit der ESG-Due Diligence und dem Greenwashing.Zuletzt sind wir auf das neue ElektroG sowie Nachhaltigkeit im Vorstandsvergütungssystem, grüne Investitionen und ESG-aktivistische Investoren eingegangen.