Schein­selb­stän­dig­keit bei be­triebs­mit­tel­ar­men Dienst­leis­tung - Risiken und Ge­stal­tungs­spiel­räu­me für Unternehmen

Der Einsatz selbständiger Dienstleister ist aus vielen Branchen nicht mehr wegzudenken. Zu denken ist etwa an das deutsche Bildungssystem, welches bis zur sog. Herrenberg-Entscheidung des Bundessozialgerichts (BSG v. 28. Juni 2022 – B 12 R 3/20 R) in weiten Teilen regelrecht darauf fußte, dass Honorarkräfte selbständig tätig sind.

Aber nicht nur an deutschen Bildungseinrichtungen, auch bei der Beauftragung von Dienstleistern mit geringem Betriebsmitteleinsatz wie Kurierfahrern, Reinigungsleistungen, Personal Trainern oder im Pflegebereich besteht Rechtsunsicherheit. Unternehmen mit Beschäftigungsbedarf aus ganz unterschiedlichen Branchen sind in Zeiten, in denen knappe Kassen die Regel und Fachkräfte Mangelware sind, nun auch noch mit dem Problem der Abgrenzung zwischen selbständiger Tätigkeit und abhängiger Beschäftigung konfrontiert. Mit erheblichen finanziellen Risiken: Insbesondere bei sogenannten betriebsmittelarmen Dienstleistungen droht schnell die Einordnung als sozialversicherungspflichtige Beschäftigung, selbst wenn beide Vertragsparteien von einer selbständigen Tätigkeit ausgehen. Die Folge: Im Rahmen von Betriebsprüfungen werden vermehrt Nachforderungen von Sozialversicherungsbeiträgen erhoben, die für Unternehmen erhebliche wirtschaftliche Belastungen darstellen können.

Für Unternehmen – und hier insbesondere für HR-Verantwortliche – hat das Thema damit strategische Bedeutung.

Lässt sich die Selbständigkeit „retten“, indem maßgeblich auf den Parteiwillen abgestellt wird? Von einer Tendenz zu sprechen, ist sicher zu früh. Dennoch gibt es entsprechende Einzelfallentscheidungen.

Relevanz für die Praxis

Die Problematik betrifft eine Vielzahl von Branchen. Typische Konstellationen finden sich etwa in:

• Bildungs- und Weiterbildungsangeboten
• Gesundheits- und Pflegeleistungen
• Fitness- und Coachingbereichen
• IT- und Beratungsdienstleistungen
• Reinigungs- und Betreuungsdiensten

Gemeinsam ist diesen Tätigkeiten, dass sie häufig ohne nennenswerten Einsatz eigener Betriebsmittel erbracht werden und regelmäßig beim Auftraggeber stattfinden. Diese Struktur führt in der Praxis häufig zu der Annahme einer sozialversicherungspflichtigen Beschäftigung. 

Rechtlicher Rahmen: Das „Gesamtbild der Tätigkeit“ ist maßgeblich

Maßgeblich für die Abgrenzung ist § 7 Abs. 1 SGB IV. Danach ist entscheidend, ob eine nichtselbständige Arbeit vorliegt. Die Rechtsprechung stellt dabei nicht allein auf die vertragliche Bezeichnung ab, sondern auf das sogenannte Gesamtbild der Arbeitsleistung. Ausschlaggebend sind die tatsächlichen Verhältnisse, wie sie gelebt werden. 

Zentrale Abgrenzungskriterien, die für die Annahme einer abhängigen Beschäftigung sprechen, sind laut BSG: 

• Weisungsgebundenheit (insbesondere hinsichtlich Zeit, Ort und Durchführung der Tätigkeit)
• Eingliederung in die betriebliche Organisation
• Fehlen eines Unternehmerrisikos

Selbständige Tätigkeit ist demnach typischerweise dadurch gekennzeichnet, dass Arbeitszeit und -weise eigenständig bestimmt werden und wirtschaftliche Chancen wie Risiken getragen werden.

Besonderheiten bei betriebsmittelarmen Dienstleistungen

Gerade bei Dienstleistungen mit geringem Einsatz eigener Betriebsmittel fällt es regelmäßig schwer, das Tragen eines relevanten wirtschaftlichen Risikos darzulegen. Die Praxis zeigt, dass Sozialversicherungsträger das Fehlen nennenswerter eigener Betriebsmittel häufig als Indiz gegen Selbständigkeit werten. Dem hat das Bundessozialgericht jedoch widersprochen: Bei reinen Dienstleistungen sei ein erheblicher Kapitaleinsatz nicht typisch; das Fehlen entsprechender Investitionen an sich sei daher per se kein tragfähiges Argument gegen eine selbständige Tätigkeit. Gleichwohl bleibt die Bewertung in der Praxis streng. Gerade bei einfachen, standardisierten Tätigkeiten wird häufig ein geringes Unternehmerrisiko angenommen – mit der Folge, dass eine abhängige Beschäftigung bejaht wird.

Die aktuelle Rechtsprechung zeigt ein uneinheitliches Bild 

Vergleichbare Tätigkeiten werden je nach konkreter Ausgestaltung unterschiedlich bewertet.

So können beispielsweise:

• Kurierdienste
• Fitnesstrainer
• IT-Dienstleister
• Hausmeistertätigkeiten

jeweils sowohl als selbständig als auch als abhängig beschäftigt eingeordnet werden. Entscheidend sind stets die konkreten Rahmenbedingungen der Zusammenarbeit im Einzelfall. So hat das Bundesarbeitsgericht entschieden, dass ein Kurierdienstfahrer, der allein entscheidet, ob, wann und in welchem Umfang er tätig werden will und für ausgeführte Frachtaufträge das volle vom Auftraggeber zu leistende Entgelt erhält, kein Arbeitnehmer ist (BAG 5 AZR 561/99). Umgekehrt stellte das Landessozialgericht Nordrhein-Westfalen fest, dass ein Kurierfahrer, der zu festen Vergütungssätzen in festen täglichen Einsatzzeiten Sendungen anhand eines detaillierten Vertrages mit Tourenplan und Qualitätskatalog ausliefert, typischerweise nicht selbstständig tätig ist (LSG Nordrhein-Westfalen, L 8 R 1086/17). Auch bei Fitnesstrainern kommt es auf die konkrete Ausgestaltung an: Während das Landessozialgericht Berlin-Brandenburg entschieden hat, dass eine Trainerin, die zu einem festen Stundensatz Mitglieder des Fitnessstudios betreut, ohne dass sie Leistungen in Rechnung stellen kann, regelmäßig abhängig beschäftigt ist (LSG Berlin-Brandenburg, L 9 BA 53/20), kann nach Auffassung des Sozialgerichts Osnabrück ein Personal Trainer, der hauptsächlich beratend tätig wird und individuelle Trainingspläne erstellt, eine selbstständige Tätigkeit ausüben (SG Osnabrück, S 1 R 132/17). Selbst bei Hausmeistern zeigt die Rechtsprechung diese Differenzierung: Das Landessozialgericht Sachsen sieht in regelmäßigen Hauswartstätigkeiten an einem bestimmten Arbeitsplatz mit festen Vorgaben typischerweise eine abhängige Beschäftigung (LSG Sachsen, L 9 KR 193/14), während das Sozialgericht Landshut die Arbeit als Hausmeister für ein bestimmtes Wohnobjekt grundsätzlich als selbständige Tätigkeit ansieht (SG Landshut, S 1 BA 41/18). Besonders relevant für betriebsmittelarme Tätigkeiten ist das Urteil des BSG vom 31. März 2017 – B 12 R 7/15 R. In diesem Fall ging es um einen Erziehungsbeistand, der seine Dienstleistungen weitgehend weisungsfrei auf Basis von Honorarverträgen erbrachte. Das BSG stellte klar: 

Bei reinen Dienstleistungen, die - wie vorliegend - im Wesentlichen nur Know-how sowie Arbeitszeit- und Arbeitsaufwand voraussetzen, ist unternehmerisches Tätigwerden nicht mit größeren Investitionen in Werkzeuge, Arbeitsgeräte oder Arbeitsmaterialien verbunden. Das Fehlen solcher Investitionen ist damit bei reinen Dienstleistungen kein ins Gewicht fallendes Indiz für eine (abhängige) Beschäftigung und gegen unternehmerisches Tätigwerden.

Für die Praxis bedeutet das: Pauschale Einordnungen sind kaum möglich. Jede Konstellation bedarf einer individuellen Prüfung.

Das Zünglein an der Waage: Der Parteiwille

Grundsätzlich gilt, dass die sozialversicherungsrechtliche Einordnung nicht allein durch vertragliche Vereinbarungen bestimmt werden kann. Der Schutzgedanke des Sozialversicherungsrechts steht einer Disposition durch die Parteien entgegen. 

Mittlerweile zeigt sich in der neueren Rechtsprechung allerdings – zu Recht – eine differenziertere Betrachtung:

Wenn die tatsächlichen Umstände sowohl für eine selbständige als auch für eine abhängige Tätigkeit sprechen, kann der übereinstimmende Wille zur Selbständigkeit eine gewichtige indizielle Bedeutung erlangen (zuletzt LSG Baden-Württemberg, Urteil v. 30. April 2025 – L 5 BA 79/2). Im Vergleich zur Herrenberg-Entscheidung des BSG erfährt die Bedeutung des Parteiwillens also inzwischen gelegentlich eine begrüßenswerte Aufwertung. Voraussetzung ist allerdings, dass die gelebte Praxis mit der vertraglichen Gestaltung übereinstimmt.

Entsprechend positionierte sich jüngst auch das LSG Brandenburg (L 14 BA 83/23) im Fall einer soloselbständigen Reinigungskraft. Die klagende DRV nahm darauf ihre Berufung zurück.

Vor diesem Hintergrund sollte der Erforschung des Parteiwillens im Einzelfall mehr Aufmerksamkeit als bisher gewidmet werden. Es ist empfehlenswert, diesen unter Angabe der jeweiligen Gründe auch ausreichend zu dokumentieren. Es entspricht unserer Erfahrung, dass viele Selbständige genau so tätig werden wollen, nämlich selbständig, und sehr bewusst diesen Weg in Abgrenzung zu einer abhängigen Tätigkeit einschlagen. Die Gründe dafür können vielschichtig sein und sind sicher nicht rechtssicher mit einem Standard-Textbaustein abzuhandeln – zumal der Selbständige diese Gründe ggf. auch im Gerichtsverfahren erläutern können muss. Sie lassen sich aber durchaus kategorisieren und dann in einem zweiten Schritt auf den jeweiligen Einzelfall anpassen. Vor dem Hintergrund der zitierten (Einzelfall-)Entscheidungen kann sich dieser Aufwand durchaus lohnen.

Unternehmerrisiko bei geringem Mitteleinsatz

Auch der Darstellung eines Unternehmerrisikos bei betriebsmittelarmen Tätigkeiten sollte mehr kreative Aufmerksamkeit als bisher zukommen. Dabei hilft nicht nur die zitierte BSG-Rechtsprechung; es ist vor allem zu berücksichtigen, dass sich wirtschaftliches Risiko nicht ausschließlich aus klassischen Investitionen ergibt, und dass es sich hier durchaus ebenfalls lohnt, den Fall insoweit konkret zu erforschen. Denn auch andere Faktoren können ein relevantes Unternehmerrisiko begründen, etwa:

• Einsatz eigener Ressourcen (z. B. Fahrzeug, Arbeitsmittel)
• Tragen laufender Kosten und Ausfallrisiken, z.B. bei Erwerb und Transport von Waren oder Verbrauchsgütern auf Kosten des Auftraggebers
• Abschluss eigener (Betriebshaftpflicht-)Versicherungen
• eigenfinanzierte Fortbildungen
• Tätigkeit für mehrere Auftraggeber
• fehlende Absicherung bei Krankheit oder Urlaub
• eigenes Inkasso- und Vergütungsrisiko
• Möglichkeit zur eigenständigen Preisgestaltung/bei einfacher gelagerten Tätigkeiten muss ein deutlicher Abstand zum Mindestlohn erkennbar sein.

Diese Aspekte gewinnen in der Gesamtwürdigung zunehmend an Bedeutung. 

Handlungsempfehlungen für Unternehmen und HR

Vor dem Hintergrund der aktuellen Entwicklung sollten Unternehmen bestehende und geplante Freelancer-Strukturen sorgfältig prüfen. Wesentliche Ansatzpunkte sind:

1. Konsistenz zwischen Vertrag und Praxis
Die tatsächliche Durchführung der Tätigkeit muss mit der vertraglichen Ausgestaltung übereinstimmen. Maßgeblich ist jedoch die gelebte Praxis.

2. Sinnvolle Gestaltung des Auftragsinhalts
Je stärker Vorgaben zu Arbeitszeit, -ort und -weise sind, desto eher wird eine abhängige Beschäftigung angenommen. Bei der Gestaltung ist deshalb nach Möglichkeit die Herstellung des Produkts oder „Werks“ in den Vordergrund zu stellen.

3. Kreatives Herausarbeiten unternehmerischer Risiken
Hier geht es nicht nur um die Identifikation von Gestaltungsspielräumen, insbesondere bei Organisation und Durchführung der Tätigkeit. Selbst bei geringem Mitteleinsatz können wirtschaftliche Risiken und eigenverantwortliche Entscheidungen identifiziert und herausgearbeitet werden.

5. Diversifizierung der Auftraggeberstruktur
Das bleibt ein Klassiker, ist aber dennoch wichtig: Eine ausschließliche oder überwiegende Tätigkeit für nur einen Auftraggeber erhöht das Risiko der Bejahung einer abhängigen Beschäftigung durch den Sozialversicherungsträger erheblich.

6. Herausarbeiten und Dokumentieren des Parteiwillens: Das ist keine Platitüde, sondern kann – wie beschrieben – im Einzelfall für die rechtliche Einordnung durchaus entscheidend sein. Hier lohnt es sich, Arbeit in die Aufklärung und Dokumentation zu stecken.

7. Frühzeitige rechtliche Prüfung
In Zweifelsfällen kann ein Statusfeststellungsverfahren zur Risikominimierung beitragen.

Fazit: Die Abgrenzung zwischen selbständiger Tätigkeit und abhängiger Beschäftigung bleibt anspruchsvoll, es gibt aber Hoffnung 

Insbesondere bei betriebsmittelarmen Dienstleistungen besteht ein erhöhtes Risiko, dass trotz gewollter Selbständigkeit eine sozialversicherungspflichtige Beschäftigung angenommen wird. Gleichzeitig zeigen einzelne Entscheidungen, dass differenzierte Betrachtungen und neue Argumentationslinien – etwa zu Unternehmerrisiken und zur Bedeutung des Parteiwillens – an Bedeutung gewinnen. HR kommt dabei eine zentrale Rolle zu – sowohl zur Risikominimierung als auch zur strategischen Gestaltung flexibler Arbeitsmodelle.