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Transformation durch „Carve-outs“

Update Arbeitsrecht 06/2021

Juni 2021

Während der COVID-19-Krise haben viele Unternehmen ihre Kreditlinien in Anspruch genommen. Sie müssen Vermögenswerte veräußern, um ihre Liquidität zu verbessern. Andere fokussieren sich aus strategischen Gründen auf ihr Kerngeschäft. Die Ausgliederung von Geschäftsbereichen (Carve-outs) ermöglicht es hierbei, Transformationsprozesse zu beschleunigen.

1. Was ist bei Carve-outs zu beachten?

Es gibt etliche Themen, die bei einem Carve-out zu berücksichtigen sind. Im Vordergrund steht dabei, die Wertschöpfung für das Unternehmen zu maximieren. Zunächst muss daher entschieden werden, welche Vermögenswerte, Funktionen und Prozesse von der bisherigen Arbeitgeberin getrennt werden sollen. Die richtige „Equity-Story“ muss künftigen Bietern den Wert des Geschäftsbereichs vermitteln. Ein operatives Umsetzungskonzept muss schließlich die Geschäftskontinuität gewährleisten. Die richtige Transaktionsstruktur ermöglicht eine zügige und einfache Umsetzung des „Deals“. Rechtlich müssen im Wesentlichen gesellschafts-, steuer- und arbeitsrechtliche Aspekte berücksichtigt werden, insbesondere die folgenden:

a) Berücksichtigung von Support-Functions?

Die Frage, welche Funktionen von einem Carve-out umfasst sein sollen, hat erheblichen Einfluss auf den Erfolg einer Transaktion. Ein Konzept, das auch Support-Funktionen wie z. B. IT, HR oder Finance einschließt, erlaubt es, auch nach der Transaktion autark zu operieren. Zwar kann sich dies negativ auf den Kaufpreis auswirken. Allerdings erhöht es erfahrungsgemäß die Wahrscheinlichkeit für einen (zügigen) Deal.

b) Transaktionsstruktur

Arbeitsrechtliche Überlegungen sind schon in einem frühen Stadium von erheblicher Bedeutung. Um ein Beispiel zu geben: Wenn zu erwarten ist, dass eine erhebliche Anzahl von Mitarbeitern von dem Ausgliederungsvorhaben nicht überzeugt sein wird, könnte es sich anbieten, jene Geschäftsbereiche auf eine (konzerninterne) Gesellschaft auszugliedern, die im Konzern verbleiben sollen. Das Target würde schließlich im Wege des „Share-Deals“ an den Erwerber veräußert. Ein Widerspruchsrecht der betroffenen Mitarbeiter bestünde in diesem Fall nicht. Die Komplexität würde aus Sicht des Erwerbers verringert und der Erfolg des Deals wahrscheinlicher. Arbeitsrechtliche Überlegungen können somit erheblichen Einfluss auf die Transaktionsstruktur haben.

2. Arbeitsrechtliche Besonderheiten

a) Zuordnung von Mitarbeitern

Egal, wie die Transaktionsstruktur aussieht: Der Erwerber muss wissen, welche Funktionen und insbesondere wie viele Mitarbeiter von dem Deal umfasst sind. In der Praxis wird es im Rahmen einer Due Diligence auch darum gehen, ob z. B. bestimmte Know-how-Träger eingeschlossen sind. Wenn die von einem Carve-out betroffenen Organisationseinheiten noch nicht existieren, müssen sie zunächst gebildet werden. Dies ist insbesondere dann von Bedeutung, wenn der Carve-out mit einem Betriebsübergang nach § 613 a BGB verknüpft sein soll (in der Regel dann, wenn kein reiner Share-Deal vorliegt). In diesem Fall ist nämlich die Schaffung so genannter betriebsübergangsfähiger Organisationseinheiten essentiell.

Bereits in diesem frühen Stadium sind einige arbeitsrechtliche Besonderheiten zu berücksichtigen. Ist die Zuordnung der Mitarbeiter zu einer anderen Organisationseinheit kraft Direktionsrecht möglich? Handelt es sich hierbei ggf. um eine Versetzung, sodass der Betriebsrat nach § 99 BetrVG zu beteiligen ist? Geht es ggf. sogar um eine grundlegende Organisationsänderung, sodass mit dem Betriebsrat vor der Umsetzung ein Interessenausgleich versucht werden muss? Um in diesem frühen Stadium nicht viel Zeit zu verlieren, muss Letzteres natürlich tunlichst vermieden werden. Hier gilt es also, Wertungsspielräume auszuloten.

b) Betriebsübergang, § 613 a BGB

An § 613 a BGB kommt man in der Regel im Rahmen von Carve-outs nicht vorbei. Je nach Transaktionsstruktur kann man sich des Betriebsübergangs bedienen, um (nicht betroffene) Mitarbeiter auf eine im Konzern verbleibende Gesellschaft überzuleiten. Oder aber der Betriebsübergang wird genutzt, um den Übergang der betroffenen Mitarbeiter im Zuge des Carve-outs auf den Erwerber zu bewirken. Hierbei spielt es keine Rolle, ob der Carve-out qua Umwandlungsrecht oder qua „Asset-Deal“ vollzogen wird.

§ 613 a BGB verlangt besondere Sorgfalt. Zunächst sind die Tatbestandsvoraussetzungen sorgfältig zu prüfen. Eine ist das bereits vorstehend erwähnte Vorliegen einer betriebsübergangsfähigen Organisationseinheit. Existiert eine solche nicht, erfolgt schon kein Arbeitgeberwechsel kraft Gesetz. Besonderes Augenmerk verlangt ferner die Frage, welche Mitarbeiter überhaupt von dem gesetzlichen Arbeitgeberwechsel erfasst werden. In der betrieblichen Praxis wird dabei häufig übersehen, dass dies regelmäßig nicht automatisch für Mitarbeiter gilt, die in Support-Funktionen lediglich „für“ den auszugliedernden Bereich arbeiten. Zugleich muss vermieden werden, dass sich mehr Beschäftigte auf einen Betriebsübergang berufen können, als der Erwerber übernehmen will. Schließlich muss das Unterrichtungsschreiben über den Betriebsübergang fehlerfrei sein. Anderenfalls könnten die betroffenen Mitarbeiter auch über die Widerspruchsfrist hinaus dem Betriebsübergang widersprechen.

c) Harmonisierung von Arbeitsbedingungen

Trotz der Komplexität, die mit einem Betriebsübergang einhergeht, kann der Betriebsübergang ein Gestaltungsmittel sein, um Arbeitsbedingungen im Zuge der Transaktion zu harmonisieren. Ein Beispiel: Ein potentieller Erwerber steht frühzeitig fest. Er signalisiert, dass für ihn die Integration der Mitarbeiter in bei ihm bereits bestehende Strukturen ein wesentlicher Punkt ist und dass insbesondere nach der Transaktion auf Erwerberseite einheitliche Arbeitsbedingungen gelten sollen. In diesem Fall wäre der vorstehend skizzierte „Share-Deal“ sicher nicht die erste Wahl. § 613 a BGB ermöglicht es nämlich nicht nur, dass auf Seiten des Veräußerers geltende Betriebsvereinbarungen durch jene des Erwerbers abgelöst werden. § 613 a BGB eröffnet auch die Möglichkeit, dass es zu einer Ablösung geltender Tarifverträge kommt. Die Arbeitsbedingungen können dabei aus Sicht der Mitarbeiter sogar schlechter sein als vorher. Die Ablösung von Betriebsvereinbarungen kommt grundsätzlich nur dann in Betracht, wenn der Betriebsteil des Veräußerers mit einem Betrieb des Erwerbers organisatorisch zusammengeschlossen wird. Mit Blick auf die Ablösung von tariflichen Regelungen bedarf es einer sorgfältigen Analyse der jeweiligen Geltungsbereiche und Regelungsinhalte der Tarifverträge. Ferner gilt es, in Arbeitsverträgen enthaltene Bezugnahmeklauseln zu prüfen. Das gewünschte Ziel ließe sich dabei nur im Falle von Tarifwechselklauseln bewirken.

Letztlich gilt es aber auch diesbezüglich, die richtige Priorisierung vorzunehmen: Ist Zeit der entscheidende Faktor, dürften die Vorteile des "Share-Deals“ die Harmonisierungsmöglichkeiten aus § 613 a BGB überwiegen. Die Vereinheitlichung von Arbeitsbedingungen könnte dann auch noch im Anschluss an die Transaktion durch den Erwerber bewirkt werden.

d) Beteiligung des Betriebsrats

Besteht ein Betriebsrat, kann dies maßgeblich Einfluss auf den Carve-out-Plan haben. Der Betriebsrat wäre ggf. nicht nur im Rahmen der bereits vorstehend erwähnten Zuordnung von Mitarbeitern zu beteiligen. Mit diesem wäre zusätzlich der Versuch eines Interessenausgleichs zu unternehmen, wenn der Carve-out mit einer Betriebsspaltung einhergeht, was regelmäßig der Fall ist. Hierbei gilt es u. a., folgende Aspekte zu berücksichtigen:

  • Der Betriebsübergang der Mitarbeiter auf den Erwerber ist nicht die Betriebsänderung, über die mit dem Betriebsrat zu verhandeln ist. Gegenstand der Verhandlungen ist lediglich die Spaltung des Betriebs und damit die organisatorische Veränderung. In der Praxis erfolgt diese strenge Trennung selten. Erfahrungsgemäß verlaufen die Verhandlungen mit dem Betriebsrat dann zügig und reibungslos, wenn dieser über den Erwerber und die dort geltenden Arbeitsbedingungen informiert wird. Das ist natürlich dann schwierig, wenn der Erwerber noch gar nicht feststeht.
  • Ein Sozialplan ist in der Regel nicht aufzustellen, weil die Spaltung nicht zu wirtschaftlichen Nachteilen für die betroffenen Mitarbeiter führt. Ggf. schlechtere Arbeitsbedingungen auf Seiten des Erwerbers sind keine (unmittelbare) Rechtsfolge der Betriebsänderung und darum nicht ausgleichspflichtig. Auch diesbezüglich wird in der betrieblichen Praxis regelmäßig nicht sauber unterschieden.
  • Der Betriebsrat verlangt häufig, dass für die betroffenen Mitarbeiter besondere Zusagen (z. B. Ausschluss von Kündigungen) durch den Erwerber abgegeben werden. Dieser sitzt allerdings nicht mit am Verhandlungstisch. Ein eng verzahntes Project-Management-Office ist somit unerlässlich, um die Abstimmung der verschiedenen Stakeholder untereinander sicherzustellen.
  • Die Verhandlungen mit dem Betriebsrat über den Versuch eines Interessenausgleichs können im Worst Case bis zu sechs Monate dauern. Wenn diese nämlich auf betrieblicher Ebene scheitern, ist die Arbeitgeberin verpflichtet, einen weiteren Einigungsversuch in einer so genannten Einigungsstelle zu unternehmen. Erst wenn dieser auch dort gescheitert ist, kann die Maßnahme umgesetzt werden. Wird vorher umgesetzt, drohen ggf. Unterlassungs- und Nachteilsausgleichsansprüche. Wenn der Zeitplan derart lange Verhandlungen mit dem Betriebsrat nicht erlaubt, bestünde arbeitsrechtlich gleichwohl die Möglichkeit, die Mitarbeiter auf den Erwerber überzuleiten, bevor die Verhandlungen mit dem Betriebsrat abgeschlossen sind. In diesem Fall müsste beschlossen werden, den betroffenen Betrieb als gemeinsamen Betrieb zweier Unternehmen führen zu wollen.

3. Ihr Schlüssel zum Erfolg

Sie können die Chancen auf eine erfolgreiche Umsetzung eines Carve-out erhöhen, wenn Sie folgende Aspekte beachten:

Starten Sie rechtzeitig!

Bringen Sie die arbeitsrechtliche Expertise so früh wie möglich in die Überlegungen ein. Wie aufgezeigt, kann sich das Arbeitsrecht maßgeblich auf die Transaktionsstruktur auswirken. Die ggf. erforderliche Beteiligung des Betriebsrats hat wiederum erheblichen Einfluss auf den Zeitplan.

Vermeiden Sie Komplexität!

Unsere Erfahrung lehrt: Ein durchdachtes und einfaches Konzept führt zügiger zum Erfolg als ein Konzept, das sich ständig ändert und nach Möglichkeit alles abdeckt. Die Harmonisierung von Arbeitsbedingungen ist im Zuge von Carve-outs zwar möglich. Sie eröffnet zugleich aber auch Konfliktpotential und kann den gesamten Prozess verlangsamen.

Blicken Sie voraus!

Antizipieren Sie Reaktionen / Forderungen der betroffenen Mitarbeiter und des Betriebsrats und berücksichtigen Sie diese bei Ihren strategischen Überlegungen bzw. – soweit zulässig – im Rahmen der Abstimmung mit dem potentiellen Erwerber.

Dieser Artikel ist Teil des Update Arbeitsrecht, das Sie hier abonnieren können. Bei Fragen zum Artikel kontaktieren Sie gerne das Redaktionsteam Arbeitsrecht (Dr. Alexander Bissels, Dr. Stefanie Klein-Jahns, Dr. Franziska Reiß und Dr. Claudia Rid) unter: [email protected].