Freistellung von Betriebsratsmitgliedern gemäß § 38 BetrVG
Die Freistellung von Betriebsratsmitgliedern gemäß § 38 BetrVG stellt einen zentralen Baustein der betriebsverfassungsrechtlichen Mitbestimmung dar. In größeren Betrieben ist eine kontinuierliche und effektive Arbeit des Betriebsrats nur möglich, wenn einzelne Mandatsträger vollständig oder teilweise von ihrer beruflichen Tätigkeit entbunden werden. Dieser Beitrag beleuchtet die wesentlichen rechtlichen Aspekte der Freistellung und gibt Einblick in die praktische Handhabung der Vorschrift.
Die gesetzliche Freistellungsstaffel nach § 38 Abs. 1 BetrVG
Das Betriebsverfassungsgesetz legt eine Staffelung der Freistellungen fest, die sich nach der Anzahl der im Betrieb regelmäßig beschäftigten Arbeitnehmer richtet. In Betrieben mit in der Regel 201 bis 500 Arbeitnehmern ist ein Betriebsratsmitglied freizustellen. Bei 501 bis 900 Arbeitnehmern erhöht sich die Anzahl auf zwei, bei 901 bis 1.500 Arbeitnehmern auf drei und bei 1.501 bis 2.000 Arbeitnehmern auf vier Betriebsratsmitglieder. Bei noch größeren Betrieben steigt die Anzahl weiter an (vgl. § 38 Abs. 1 Satz 1 und 2 BetrVG). Die Staffelung soll sicherstellen, dass ausreichend Kapazitäten für die Betriebsratsarbeit zur Verfügung stehen. Der Gesetzgeber legt dabei zugrunde, dass mit steigender Arbeitnehmeranzahl ein größerer Umfang mitbestimmungsrelevanter Angelegenheiten einhergeht.
Abgrenzung zur Arbeitsbefreiung nach § 37 Abs. 2 BetrVG
Die Freistellung nach § 38 BetrVG ist von der punktuellen Arbeitsbefreiung nach § 37 Abs. 2 BetrVG abzugrenzen. Während § 37 Abs. 2 BetrVG eine Befreiung von der beruflichen Tätigkeit für konkrete, anlassbezogene Betriebsratsaufgaben vorsieht, erfolgt die Freistellung nach § 38 BetrVG grundsätzlich auf Dauer für die gesamte Amtszeit. Ein wesentlicher Unterschied besteht darin, dass die Freistellung nach § 38 BetrVG keines konkreten Nachweises der Erforderlichkeit bedarf. Die Erforderlichkeit der Freistellung wird vielmehr unwiderleglich gesetzlich vermutet (BAG, Beschluss v. 23. Mai 2018 – 7 ABR 14/17). § 38 BetrVG stellt somit eine Konkretisierung des § 37 Abs. 2 BetrVG dar.
Die Befreiung nach § 37 Abs. 2 BetrVG bleibt daneben für alle Betriebsratsmitglieder anwendbar, soweit sie für konkrete Aufgaben von der Arbeit befreit werden müssen. Allerdings muss der Betriebsrat die zu erledigende Arbeit mit möglichst geringem Aufwand erledigen und hat daher vorrangig die gemäß § 38 BetrVG freigestellten Betriebsratsmitglieder heranzuziehen.
Teilfreistellungen als Gestaltungsmöglichkeit
Freistellungen können auch in Form von Teilfreistellungen erfolgen (§ 38 Abs. 1 Satz 3 BetrVG). Dies ermöglicht dem Betriebsrat, das Freistellungsvolumen flexibler auf mehrere Mitglieder zu verteilen. Die Teilfreistellungen dürfen zusammengenommen nicht den Umfang der Freistellungen überschreiten, der sich nach der gesetzlichen Staffelung ergibt (§ 38 Abs. 1 Satz 4 BetrVG). Teilfreistellungen bieten insbesondere die Möglichkeit, auch Teilzeitkräften die Chance zu geben, sich stärker im Betriebsrat zu engagieren, oder Betriebsratsmitgliedern die Inanspruchnahme der Freistellung zu ermöglichen, die ihre berufliche Tätigkeit teilweise weiterhin ausüben möchten. Der Betriebsrat darf das Freistellungsvolumen nach pflichtgemäßem Ermessen verteilen, solange die Betriebsratsaufgaben auf diese Weise ordnungsgemäß erfüllt werden können. Der Arbeitgeber kann Teilfreistellungen nur entgegenhalten, dass die Aufteilung für ihn einen unzumutbaren (operativen) Organisationsaufwand zur Folge hat, trägt dafür aber die Darlegungslast (BAG, Beschluss v. 26. Juni 1995 – 7 ABR 48/95).
Das Wahlverfahren freigestellter Betriebsratsmitglieder
Der Betriebsrat wählt die freizustellenden Betriebsratsmitglieder aus seiner Mitte in geheimer Wahl (§ 38 Abs. 2 Satz 1 BetrVG). Zwar hat er sich im Vorfeld der Wahl mit dem Arbeitgeber über die Freistellungen zu beraten, muss die Wünsche und Anliegen des Arbeitgebers aber nicht berücksichtigen (BAG, Beschluss v. 22. November 2017 – 7 ABR 26/16).
Grundsätzlich erfolgt die Wahl nach den Grundsätzen der Verhältniswahl, um auch Minderheiten im Betriebsrat eine angemessene Berücksichtigung zu ermöglichen. Wird nur ein Wahlvorschlag gemacht, so erfolgt die Wahl nach den Grundsätzen der Mehrheitswahl. Ist nur ein Betriebsratsmitglied freizustellen, wird dieses mit einfacher Stimmenmehrheit gewählt. Anschließend hat der Betriebsrat die Namen der Freizustellenden dem Arbeitgeber bekannt zu geben (§ 38 Abs. 2 Satz 3 BetrVG). Sofern der Arbeitgeber die beschlossenen Freistellungen ganz oder teilweise nicht für vertretbar hält, kann er innerhalb von zwei Wochen die Einigungsstelle anrufen. Der Arbeitgeber ist mit seinen Einwendungen aber auf personelle Aspekte und auf die organisatorische Vertretbarkeit von Teilfreistellungen begrenzt (vgl. BAG, Beschluss v. 22. November 2017 – 7 ABR 26/16).
Verhinderung und Ersatzfreistellung
Eine urlaubs-, krankheits- oder schulungsbedingte zeitweilige Verhinderung eines nach § 38 Abs. 1 BetrVG freigestellten Betriebsratsmitglieds kann eine Ersatzfreigestellung erforderlich machen. Allerdings berechtigt den Betriebsrat nicht jede zeitweilige Verhinderung zu einer Ersatzfreistellung. Der Betriebsrat muss dafür gemäß § 37 Abs. 2 BetrVG konkret darlegen können, dass für die ordnungsgemäße Durchführung seiner Aufgaben punktuelle Arbeitsbefreiungen nicht ausreichen und welche Gründe die pauschale Ersatzfreistellung erfordern (BAG, Beschluss v. 9. Juli 1997 – 7 ABR 18/96). Denn die gesetzliche Freistellungsstaffel des § 38 BetrVG berücksichtigt bereits die üblichen urlaubs-, krankheits- und schulungsbedingten Abwesenheitszeiten der freigestellten Betriebsratsmitglieder.
Rechtsstellung und Pflichten freigestellter Betriebsratsmitglieder
Mit der Freistellung wird das Betriebsratsmitglied von der Pflicht zur Erbringung der Arbeitsleistung entbunden. Die übrigen arbeitsvertraglichen Pflichten bestehen fort, insbesondere die Pflicht zur Einhaltung der betrieblichen Ordnung und die Treuepflicht als Arbeitnehmer (BAG, Beschluss v. 22. August 1974 – 2 ABR 17/74). Auch ist das freigestellte Betriebsratsmitglied verpflichtet, sich im zeitlichen Umfang seiner geschuldeten Arbeitszeit während der betrieblichen Arbeitszeit am Sitz des Betriebsrats bereitzuhalten, um anfallende Betriebsratstätigkeit wahrnehmen zu können (BAG, Urteil v. 28. September 2016 – 7 AZR 248/18). Als gesetzliche Folge der Freistellung ändert sich der Ort der Leistungserbringung hin zum Betriebssitz, auch wenn das Betriebsratsmitglied dort ohne seine Freistellung nicht hätte arbeiten müssen (BAG, Beschluss v. 10. Juli 2013 – 7 ABR 22/12). Sofern das freigestellte Betriebsratsmitglied ohne Freistellung von mobiler Arbeit Gebrauch machen dürfte, gilt dies auch im Zusammenhang mit der Freistellung, soweit dadurch die Betriebsratsaufgaben nicht vernachlässigt werden.
Vergütung freigestellter Betriebsratsmitglieder: Anspruch auf Entgeltfortzahlung
Freigestellte Betriebsratsmitglieder haben Anspruch auf Fortzahlung ihres Arbeitsentgelts nach dem Lohnausfallprinzip. Insoweit gilt § 37 Abs. 2 BetrVG auch für freigestellte Betriebsratsmitglieder. Die Vorschrift begründet keinen eigenständigen Vergütungsanspruch, sondern sichert den Entgeltanspruch des Betriebsratsmitglieds aus dem Arbeitsvertrag (BAG, Urteil v. 29. August 2018 – 7 AZR 206/17). Zu dem fortzuzahlenden Arbeitsentgelt gehören neben der Grundvergütung alle Vergütungsbestandteile, insbesondere Zuschläge für Mehr-, Über-, Nacht-, Sonn- und Feiertagsarbeit. Die Berechnung der geschuldeten Vergütung erfordert eine hypothetische Betrachtung, welches Arbeitsentgelt das Betriebsratsmitglied ohne die Arbeitsbefreiung verdient hätte (BAG, Urteil v. 14. Oktober 2020 – 7 AZR 286/18). Damit wird sichergestellt, dass das freigestellte Betriebsratsmitglied keine Einkommenseinbußen durch die Wahrnehmung seines Ehrenamts erleidet.
Berufsbildung und berufliche Entwicklung
Um Nachteile für die berufliche Entwicklung der freigestellten Betriebsratsmitglieder auszugleichen, enthält § 38 Abs. 4 BetrVG besondere Schutzregelungen. Freigestellte Betriebsratsmitglieder dürfen von inner- und außerbetrieblichen Maßnahmen der Berufsbildung nicht ausgeschlossen werden. Innerhalb eines Jahres nach Beendigung der Freistellung ist dem Betriebsratsmitglied im Rahmen der Möglichkeiten des Betriebs Gelegenheit zu geben, eine wegen der Freistellung unterbliebene betriebsübliche berufliche Entwicklung nachzuholen (§ 38 Abs. 4 Satz 2 BetrVG). Für Mitglieder des Betriebsrats, die drei volle aufeinander folgende Amtszeiten freigestellt waren, erhöht sich dieser Zeitraum auf zwei Jahre (§ 38 Abs. 4 Satz 3 BetrVG). Diese Regelungen sollen sicherstellen, dass die betriebsverfassungsrechtliche Tätigkeit nicht zu dauerhaften beruflichen Nachteilen führt.
Sonderfall: Freistellungen in kleineren Betrieben
Für Betriebe mit in der Regel weniger als 200 Arbeitnehmern sieht § 38 Abs. 1 BetrVG keine feste Freistellung vor. Dies bedeutet jedoch nicht, dass in solchen Betrieben pauschale Freistellungen kategorisch ausgeschlossen wären. Vielmehr richtet sich der Anspruch auf pauschale Freistellungen in diesen Fällen nach § 37 Abs. 2 BetrVG. Dafür ist es erforderlich, dass eine Arbeitsbefreiung aus konkretem Anlass nicht genügt, um die Betriebsratsarbeit ordnungsgemäß zu erfüllen. Der Arbeitgeber darf auf dieser Grundlage aber nicht leichtfertig einer Freistellung zustimmen, da andernfalls eine Begünstigung gemäß § 78 S. 2 BetrVG die Folge sein könnte. Vielmehr muss der Betriebsrat detailliert darlegen können, dass aufgrund besonderer Umstände die Arbeitsbelastung des gesamten Betriebsrats in zeitlicher Hinsicht so erhöht ist, dass eine generelle Freistellung eines Betriebsratsmitgliedes für die gesamte Amtszeit erforderlich ist (BAG, Beschluss v. 13. November 1991 – 7 ABR 5/91).
38 BetrVG in der Praxis: Was Arbeitgeber bei Freistellungen beachten müssen
In der Praxis stellen sich für den Arbeitgeber im Zusammenhang von Freistellungen gemäß § 38 BetrVG diverse Herausforderungen. Insbesondere muss er hinnehmen, dass der Betriebsrat bei der Auswahl der freigestellten Betriebsratsmitglieder und der Verteilung des Freistellungskontingents einen weiten Spielraum hat. Sofern der Betriebsrat dabei die betrieblichen Interessen in unvertretbarer Weise übergeht, bleibt dem Arbeitgeber immerhin die Anrufung der Einigungsstelle.
Auch wenn freigestellte Betriebsratsmitglieder keine Arbeitsleistung mehr erbringen müssen, so haben sie sich während der betrieblichen Arbeitszeiten grundsätzlich am Betriebssitz für Betriebsratstätigkeit bereitzuhalten. Dies hat weiterhin im Umfang der arbeitsvertraglich geschuldeten Arbeitszeit zu erfolgen und ist entsprechend nachzuhalten. Bei teilweisen Freistellungen sollten die operativ verbleibenden Arbeitszeiten klar definiert sein, damit eine klare Abgrenzung zwischen Freistellungskontingent gemäß § 38 BetrVG und verbleibender Arbeitsverpflichtung erfolgen kann.
Die Berechnung des fortzuzahlenden Arbeitsentgelts für vollständig freigestellte Betriebsratsmitglieder kann im Einzelfall komplex sein, da sie eine hypothetische Betrachtung erfordert. Welche Berechnungsmethode bei schwankender Vergütung zu wählen ist, muss anhand der konkreten Umstände geprüft werden.
