M&A Prozesse: Die Vertraulichkeitserklärung (NDA)
Im vergangenen Jahr haben wir uns im Blog mit der „DNS″ von Unternehmenstransaktionen beschäftigt. Unser erster Beitrag im neuen Jahr widmet sich der Vertraulichkeitserklärung. Zur Vorbereitung einer Unternehmenstransaktion macht sich der potentielle Investor zunächst mit dem Unternehmen vertraut (Due Diligence). Regelmäßig erhält er hierbei Informationen, die der Öffentlichkeit nicht zugänglich sind.
Der Alteigentümer möchte, dass diese Informationen vertraulich bleiben und der Investor sie nicht zum Nachteil des Unternehmens verwendet. Daher sollte am Anfang aller Gespräche über eine Unternehmenstransaktion oder ein Joint Venture eine Vertraulichkeitsvereinbarung (engl. Non-Disclosure Agreement, NDA) stehen.
Doch welche Punkte sollten zwingend in das NDA aufgenommen werden? Hierzu im Folgenden ein kleiner Überblick:
- Zunächst eine Definition des Begriffs vertraulicher Informationen. Dies sind alle Informationen über das Unternehmen, die der Öffentlichkeit nicht bereits bekannt oder zugänglich sind und die der Investor nicht aus anderer Quelle erhält, ohne dass hierbei gegen Vertraulichkeitsverpflichtungen verstoßen wird.
- Sodann die Verpflichtung, diese Informationen weiterhin vertraulich zu behandeln und ausschließlich zur Evaluierung der geplanten Transaktion (nicht aber zum Schaden des Unternehmens) zu behandeln. Der Investor darf Informationen aber selbstverständlich an seine Berater weitergeben, muss aber im Gegenzug dafür einstehen, dass auch diese die Informationen vertraulich behandeln. Ferner muss er das Recht behalten, die Informationen weiterzugeben, wenn er hierfür durch Gesetz oder einer Aufsichtsbehörde gezwungen wird. Die Alteigentümer müssen aber für diesen Fall einen Anspruch haben, vorab über die geplante Weitergabe informiert zu werden und gegebenenfalls rechtliche Schritte hiergegen zu unternehmen.
- Darüber hinaus sollte der Investor verpflichtet werden, im Falle des Abbruchs der Verhandlungen sämtliche Dokumente, die vertrauliche Informationen enthalten, an die Alteigentümer herauszugeben oder zu vernichten. Diese Verpflichtung lässt sich indes praktisch nicht immer durchführen. So sind Investoren häufig gesetzlich oder aus Compliancegründen verpflichtet, bestimmte Dokumente, etwa Protokolle ihrer Vorstands- oder Aufsichtsratssitzungen, aufzubewahren. Zudem ist es schlichtweg unmöglich, jedes digitale Back-up, in das vertrauliche Informationen eingearbeitet wurden, zu vernichten. Der Investor wird sich daher entsprechende Ausnahmen vorbehalten.
- Auch die Tatsache, dass über die Unternehmenstransaktion verhandelt wird, sollte der Verschwiegenheitsverpflichtung unterliegen. Hieran hat auch der Investor regelmäßig ein gesteigertes Interesse.
- „Nice to have“ aus Sicht der Alteigentümer sind ferner Verpflichtungen des Investors, dem Zielunternehmen über einen bestimmten Zeitraum keine Kunden oder Arbeitnehmer abzuwerben. Ob es im Einzelfall gelingt, derartige Klauseln durchzusetzen, hängt von der Verhandlungsstärke und der Aufmerksamkeit der jeweiligen Parteien ab.
Fazit: NDAs gehören zum Standard jeder Unternehmenstransaktion und dürfen zum Schutz der Alteigentümer keinesfalls fehlen. Ein seriöser Investor wird dem Abschluss eines NDAs bereits aus eigenem Interesse zustimmen. Wer aber den Abschluss eines NDA nicht verlangt, kann böse Überraschungen erleben!
