Beendigung von Ge­winn­ab­füh­rungs­ver­trä­gen in M&A-Transaktionen

Gewinnabführungsverträge sind ein zentrales Instrument zur Herstellung der ertragsteuerlichen Organschaft zwischen deutschen Konzerngesellschaften. Wird im Rahmen einer M&A‑Transaktion eine Partei – regelmäßig die Untergesellschaft – veräußert, muss der Vertrag beendet werden. Dabei stellt sich stets die Frage, wann und wie der Gewinnabführungsvertrag beendet werden kann und sollte. Dies verlangt eine sorgfältige Planung, da die Beendigung sowohl zivil- als auch steuerrechtlichen (Haftungs‑)Risiken unterliegt. Die Beachtung des Spannungsfeldes zwischen Zivil- und Steuerrecht mit deren unterschiedlichen Anforderungen an eine unschädliche Beendigung des Gewinnabführungsvertrages stellt eine besondere Herausforderung der M&A-Transaktion dar.

Um die steuerliche Organschaft bis zum Vollzug der Transaktion zu erhalten und gleichzeitig nachlaufende Haftungsrisiken zu minimieren, sollte sich insbesondere der Veräußerer daher mit den Risiken auseinandersetzen und entsprechende Regelungen im Anteilskaufvertrag (SPA) treffen.

Das Wie und Wann der Beendigung

Zivilrechtlich bestehen verschiedene Möglichkeiten der Beendigung von Gewinnabführungsverträgen, wobei für die M&A-Praxis einzig die ordentliche und außerordentliche Kündigung sowie die Vertragsaufhebung mehr oder weniger relevant sind. Je nach vertraglicher Regelung stehen diese Beendigungsoptionen alternativ zur Verfügung, sodass insbesondere nach steuerrechtlichen Kriterien eine Auswahl erfolgen muss.

Steuerrechtlich ist zum einen zu beachten, dass eine Organschaft nur dann möglich ist, wenn die Obergesellschaft für das gesamte betroffene Geschäftsjahr die Stimmmehrheit an der Untergesellschaft hält (§ 14 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1 KStG) – eine Voraussetzung die mit Wirksamwerden einer Veräußerung in aller Regel entfällt. Zum anderen müssen Gewinnabführungsverträge mit einer Mindestvertragslaufzeit von fünf Zeitjahren (§ 14 Abs. 1 Nr. 3 Satz 1 KStG) ab dem Vertragsschluss abgeschlossen werden, um die steuerliche Organschaft zu begründen. Eine vorzeitige Beendigung ist nur aus wichtigen Gründen möglich (§ 14 Abs. 1 Nr. 3 Satz 2 KStG). Eine Beendigung während des laufenden Geschäftsjahres führt steuerlich zwingend zu einer Rückwirkung auf dessen Beginn (§ 14 Abs. 1 Nr. 3 Satz 3 KStG). Dies kann erhebliche finanzielle Konsequenzen haben, da die steuerliche Organschaft rückwirkend entfällt und damit die Vorteile der Organschaft nicht bis zur Übertragung der Untergesellschaft fortgelten.

Ordentliche Kündigung

Eine ordentliche Kündigung setzt voraus, dass sie im Gewinnabführungsvertrag vorgesehen ist. 

Da der Vertrag für die Wirksamkeit der Organschaft die feste Mindestlaufzeit von fünf Zeitjahren haben muss, ist eine ordentliche Kündigung innerhalb dieser Zeit meist vertraglich ausgeschlossen. Eine Vertragsanpassung während der Mindestlaufzeit würde die steuerliche Organschaft vollständig rückwirkend entfallen lassen.

Auch nach Ablauf der Mindestlaufzeit kommt eine ordentliche Kündigung von Gewinnabführungsverträgen in aller Regel nicht zur Anwendung, da sie an lange, unflexible Fristen gebunden ist oder nur auf bestimmte Zeitpunkte wirken darf (zum Beispiel das Geschäftsjahresende). Aufgrund der Dynamik von M&A-Transaktionen lässt sich in aller Regel eine ordentliche Kündigung zeitlich nicht mit dem Vollzug der Transaktion in Einklang bringen, sodass das Ende der steuerlichen Organschaft (Anteilsübergang) nicht mit der Vertragsbeendigung übereinstimmen würde.

Außerordentliche Kündigung

Die außerordentliche Kündigung setzt einen wichtigen Grund voraus. In der Praxis wird die Veräußerung der Anteile in aller Regel als wichtiger Grund vereinbart – sowohl für die Obergesellschaft als auch für die Untergesellschaft. Ohne eine entsprechende Regelung im Gewinnabführungsvertrag wäre der Anteilsübergang – zivilrechtlich betrachtet – kein wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung.

Aus steuerrechtlicher Sicht ist anerkannt, dass der dingliche Anteilsübergang (nicht: das schuldrechtliche Geschäft) – mit Ausnahme von besonders gelagerten Einzelfällen – einen wichtigen Grund zur Vertragsbeendigung im Sinne des § 14 Abs. 1 Nr. 3 Satz 2 KStG darstellt.

Die außerordentliche, fristlose Kündigung begegnet jedoch einigen praktischen Schwierigkeiten. Zum einen ist nicht höchstrichterlich geklärt, wann die Kündigung erklärt werden kann – vor dem Anteilsübergang auf dessen Zeitpunkt, obwohl der wichtige Grund erst nach der Kündigungserklärung eintritt, oder erst nach dem Anteilsübergang und damit dem Vorliegen des wichtigen Grundes. Sollte letzteres der Fall sein, bleibt die Frage, ob unter Umständen – trotz des Endes der steuerlichen Organschaft mit Anteilsübergang (§ 14 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1 KStG) – noch für den Tag der Kündigungserklärung eine Gewinnabführung oder ein Verlustausgleich mit dem Erfordernis eines Zwischenabschlusses durchgeführt werden müssten.

Aufhebung des Vertrages

Die Alternative zur Kündigung ist die Aufhebung des Gewinnabführungsvertrages. Diese ist nur zum Ende eines Geschäftsjahres (der Untergesellschaft) oder einer anderen Abrechnungsperiode möglich (§ 296 Abs. 1 Satz 1, 2 AktG). In der Praxis führt dies häufig dazu, dass die Einführung eines Rumpfgeschäftsjahres (für die in aller Regel die Zustimmung des Finanzamts erforderlich ist) erfolgt, an dessen Ende dann der Anteilsübergang und die Aufhebung des Gewinnabführungsvertrages wirksam werden. Die Beschlussfassung über die Einführung eines Rumpfgeschäftsjahres begründet zwar zusätzlichen Aufwand und muss ihrerseits gut geplant werden, damit sie vor Vollzug der Transaktion wirksam wird (einschließlich der notwendigen Eintragung im Handelsregister). Allerdings bietet die Vertragsaufhebung die nötige Flexibilität für die Beendigung.

Steuerrechtlich begegnet die Vertragsaufhebung (aus dem wichtigen Grund des Anteilsübergangs) ebenfalls keinen Bedenken, sofern sie zum (Rumpf-)Geschäftsjahresende wirksam wird.

Die Vertragsaufhebung ist daher der in der M&A-Praxis regelmäßig anzutreffende Königsweg. Teilweise wird die Vertragsaufhebung mit einer Kündigung aus wichtigem Grund kombiniert, um jegliche (Rest-)Risiken auszuschließen. Wirklich zwingend ist das nicht.

Exkurs: Beschlussfassungen der Haupt- und Gesellschafterversammlungen

Ist die kündigende Ober- oder Untergesellschaft eine Aktiengesellschaft, ist kein zustimmender Beschluss der Hauptversammlung erforderlich. Dies gilt ebenso für die Vertragsaufhebung. Unter den Voraussetzungen der §§ 296 Abs. 2, 297 Abs. 2 AktG bedarf es unter Umständen jedoch eines Sonderbeschlusses außenstehender Aktionäre.

Anderes gilt nach wohl herrschender Meinung bei der Beteiligung einer GmbH. Hier sollte vorsorglich – insbesondere bei der Vertragsaufhebung – ein notariell beurkundeter Beschluss der Untergesellschaft gefasst werden. Zudem sollte auch die Gesellschafterversammlung der Obergesellschaft – privatschriftlich – zustimmen.

Erwägungen für die Vertragsgestaltung in der Transaktion

Der Gewinnabführungsvertrag muss zur Erhaltung der steuerlichen Organschaft bis zum Zeitpunkt seiner Beendigung (also bis zum Vollzugstag) durchgeführt werden. Dies betrifft insbesondere die Pflichten zum Verlustausgleich (§ 302 AktG) und zur Gewinnabführung (§ 301 AktG). Nach Vollzug des SPA fließen also meist noch Zahlungen zwischen der Ober- und Untergesellschaft. Die Zahlungsverpflichtungen richten sich im Übrigen nicht nach dem der Transaktion zugrunde liegenden Jahresabschluss (Closing Accounts), sondern nach einer "objektiv" richtigen Bilanz, sodass innerhalb der zehnjährigen Verjährungsfrist noch Ansprüche aus diesen Zahlungsverpflichtungen geltend gemacht werden können. Zudem können Gläubiger der Untergesellschaft unter Umständen innerhalb von sechs Monaten nach Bekanntmachung der Vertragsbeendigung Sicherheitsleistung verlangen (§ 303 AktG).

Um die steuerliche Organschaft für den Zeitraum der Geltung des Gewinnabführungsvertrages sicherzustellen und gleichzeitig die nachlaufenden Risiken zu minimieren, sollten daher (nicht nur von der Verkäuferseite und je nach Verhandlungsposition) folgende Vereinbarungen in Erwägung gezogen werden:

• Pflicht des Erwerbers, die Durchführung des Gewinnabführungsvertrages sicherzustellen;
• Berücksichtigung der Gewinnabführungs- und Verlustausgleichsansprüche im Rahmen der Kaufpreisermittlung (Gewinnabführungsanspruch als "Debt", Verlustausgleichsanspruch als "Cash") mit dem Vollzug nachfolgender Kaufpreisanpassung;
• Sicherstellung, dass der Veräußerer auf den Prozess der Bilanzerstellung Einfluss nehmen kann, um Bilanzierungsspielräume zu kontrollieren, sowie dass der Erwerber dafür sorgt, dass die Bilanz nicht noch einmal nachträglich "aufgemacht" wird;
• Pflicht des Erwerbers zur Freistellung des Veräußerers hinsichtlich möglicher nach Kaufpreisanpassung festgestellter höherer Verlustausgleichsansprüche oder zu hoher Gewinnabführungen (für die vor dem Vollzug liegenden Geschäftsjahre);
• Abtretung von Ansprüchen des Veräußerers auf Zahlung eines "Mehrgewinns" an den Erwerber;
• Pflicht des Erwerbers zur Freistellung des Veräußerers hinsichtlich möglicher Sicherheitsleistungen nach § 303 AktG;
• sofern ein "mittelloses" Erwerbsvehikel genutzt wird: Einbeziehung eines finanzstarken Garanten für die Verpflichtungen des Erwerbers;
• Pflicht des Erwerbers, die Anmeldung der Beendigung des Gewinnabführungsvertrages im Handelsregister sicherzustellen; gegebenenfalls Aufnahme als Vollzugshandlung im Anteilskaufvertrag;
• Pflicht des Erwerbers, nach Ablauf von drei Jahren ab dem Zeitpunkt der Beendigung des Gewinnabführungsvertrages für einen Verzicht der Untergesellschaft zu sorgen (§ 302 Abs. 3 Satz 1 AktG) sowie
• Abstimmung mit sonstigen Regelungen des SPA, zum Beispiel den Vollzugsbedingungen und -handlungen oder den Garantien (Haftungsunter- und -obergrenzen, keine Freistellung bei Garantieverstößen unter anderem).

Zusammenfassung

Die Beendigung von Gewinnabführungsverträgen erfordert eine sorgfältige Abstimmung zwischen Zivil- und Steuerrecht sowie eine frühzeitige Planung. Potenzielle Veräußerer sollten die Risiken kennen und im SPA entsprechende Vorkehrungen treffen, insbesondere hinsichtlich Verlustausgleich, Gewinnabführung und Sicherheitsleistungen. 

Die in aller Regel nötige Beteiligung von Finanzamt und Handelsregister – etwa bei der Einführung eines Rumpfgeschäftsjahres – kann den Prozess verzögern, sodass eine rechtzeitige steuerliche und rechtliche Prüfung von entscheidender Bedeutung ist.