Mehrarbeit bei Betriebsratstätigkeit (§ 37 Abs. 3 BetrVG)
Mehrarbeit bei Betriebsratstätigkeit ist ein Thema, das viele Arbeitgeber unterschätzen. Immer wieder kommt es vor, dass Betriebsratsmitglieder Überstunden anhäufen und diese vom Arbeitgeber ohne Weiteres ausbezahlt werden. Was auf den ersten Blick nach unproblematischer Entlohnung aussieht, kann jedoch erhebliche rechtliche und finanzielle Risiken für den Arbeitgeber beinhalten. Dies beginnt oft mit einem Fehlverständnis über den Charakter der Betriebsratstätigkeit.
Betriebsratstätigkeit während und außerhalb der Arbeitszeit
Betriebsratstätigkeit soll grundsätzlich während der Arbeitszeit stattfinden (BAG, Urteil v. 3. Dezember 1987 – 6 AZR 569/85). Der Arbeitgeber hat durch organisatorische Vorkehrungen dafür Sorge zu tragen, dass Betriebsratsmitglieder regelmäßig nur während der Arbeitszeit für Betriebsratstätigkeiten in Anspruch genommen werden (BAG, Urteil v. 11. Januar 1995 – 7 AZR 543/94).
In der Praxis kommt es jedoch häufig vor, dass Betriebsratstätigkeiten außerhalb der persönlichen Arbeitszeit der Betriebsratsmitglieder erledigt werden (müssen). In diesen Fällen wäre es unangemessen, wenn das Betriebsratsmitglied dafür Freizeit opfern müsste. Durch die Regelung in § 37 Abs. 3 BetrVG wird dem Betriebsratsmitglied daher ein (zweistufiger) Ausgleichsanspruch gewährt: Vorrangig hat ein Freizeitausgleich der aufgewendeten Mehrarbeit zu erfolgen. Nur wenn dieser Freizeitausgleich aus betriebsbedingten Gründen nicht möglich ist, kommt gemäß § 37 Abs. 3 Satz 3 Hs. 2 BetrVG ausnahmsweise die Vergütung der aufgewendeten Zeit in Betracht.
Vorrausetzungen des Ausgleichanspruchs
Der Ausgleichsanspruch nach § 37 Abs. 3 BetrVG entsteht nur für Betriebsratsmitglieder, die Betriebsratstätigkeiten aus betriebsbedingten Gründen außerhalb der Arbeitszeit durchführen müssen.
Es muss sich um erforderliche Betriebsratstätigkeiten handeln. Die Erforderlichkeit bestimmt sich danach, ob die Tätigkeiten nach Umfang und Art des Betriebs zur ordnungsgemäßen Durchführung der Betriebsratsaufgaben notwendig sind. Dies erfordert eine gewissenhafte Abwägung aller Umstände, insbesondere der betrieblichen Belange, durch das Betriebsratsmitglied. Im Streitfall muss das Betriebsratsmitglied darlegen und beweisen, dass die Betriebsratstätigkeit erforderlich war.
Die Betriebsratstätigkeit muss ferner aus betriebsbedingten Gründen außerhalb der Arbeitszeit erfolgen.
Für die Bestimmung des Zeitraums, der "außerhalb der Arbeitszeit" liegt, kommt es maßgeblich auf die individuelle Arbeitszeit des Betriebsratsmitglieds und nicht auf die betriebsübliche Arbeitszeit an (BAG, Urteil v. 3. Dezember 1987 – 6 AZR 569/85). Betriebsratstätigkeit liegt dann „außerhalb der Arbeitszeit“, wenn sie zu einer Zeit geleistet wird, zu der das Betriebsratsmitglied keine Arbeitsleistungen zu erbringen hätte (BAG, Urteil v. 15. Mai 2019 – 7 AZR 396/17).
Betriebsbedingte Gründe liegen nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts nur vor, wenn "bestimmte Gegebenheiten und Sachzwänge innerhalb der Betriebssphäre dazu geführt haben, dass die Betriebsratstätigkeit nicht während der Arbeitszeit durchgeführt werden konnte" (BAG, Urteil v. 26. Januar 1994 – 7 AZR 593/92). Dies wird insbesondere in Betrieben mit Schichtmodellen relevant. Wenn die Betriebsratstätigkeit in die schichtfreie Zeit eines Betriebsratsmitglieds fällt, kann es sich um einen betriebsbedingten Grund handeln, der das Betriebsratsmitglied zwingt, die erforderlichen Betriebsratstätigkeiten außerhalb seiner individuellen Arbeitszeit auszuüben (vgl. BAG, Urteil v. 16. April 2003 – 7 AZR 423/01). Betriebsbedingte Gründe können auch dann vorliegen, wenn diese Umstände vom Arbeitgeber veranlasst werden, also dem Arbeitgeberbereich zuzuordnen sind (BAG, Urteil v. 21. Mai 1974 – 1 AZR 477/73). Dies kann bspw. anzunehmen sein, wenn auf Wunsch des Arbeitgebers eine Verhandlung mit dem Betriebsrat oder eine Betriebsratssitzung außerhalb der Arbeitszeit stattfindet.
Der Vorrang des Freizeitausgleichs
Das Betriebsratsmitglied hat gemäß § 37 Abs. 3 Satz 1 BetrVG primär Anspruch auf einen entsprechenden Freizeitausgleich, der grundsätzlich vor Ablauf eines Monats durch den Arbeitgeber zu gewähren ist.
Das Betriebsratsmitglied muss den Freizeitausgleich gegenüber dem Arbeitgeber aktiv geltend machen. Es genügt nicht, wenn das Betriebsratsmitglied dem Arbeitgeber mitteilt, es habe Mehrarbeit im Sinne des § 37 Abs. 3 BetrVG geleistet. Dem Arbeitgeber obliegt danach die Entscheidung, ob er Arbeitsbefreiung gewähren kann oder Mehrarbeitsvergütung leisten muss, weil er die Arbeitskraft des Betriebsratsmitglieds benötigt (BAG, Urteil v. 28. Mai 2014 – 7 AZR 404/12).
Der Freizeitausgleich muss zeitlich der tatsächlich aufgewendeten Betriebsratstätigkeit entsprechen. Die Rechtsprechung betont, dass es sich hierbei um eine zeitgenaue Betrachtungsweise handelt (BAG, Urteil v. 26. September 2018 – 7 AZR 829/16).
Die Ausnahme: Vergütung wie Mehrarbeit
Nur wenn die Arbeitsbefreiung aus betriebsbedingten Gründen nicht möglich ist, kommt der finanzielle Ausgleichsanspruch nach § 37 Abs. 3 Satz 3 Hs. 2 BetrVG zum Tragen.
Der Arbeitgeber muss sich hierfür ausdrücklich auf das Vorliegen betriebsbedingter Gründe berufen und den Freizeitausgleich deswegen verweigern. Betriebsbedingte Gründe liegen vor, wenn eine Arbeitsbefreiung für den Arbeitgeber aus objektiven Gründen unzumutbar erscheint (insbesondere, weil ein ordnungsgemäßer Betriebsablauf selbst bei nur vorübergehender Abwesenheit des Betriebsratsmitglieds nicht mehr gewährleistet wäre). Dies könnte bspw. der Fall sein, wenn die Abwesenheit des Amtsträgers im Zeitraum eines Monats aufgrund zeitkritischer Projekte nicht möglich ist.
Die aufgewendete Zeit ist dem Betriebsratsmitglied dann wie Mehrarbeit zu vergüten. Das bedeutet, dass diesbezüglich ggf. anwendbare Regelungen aus Betriebsvereinbarungen oder tarifliche oder einzelvertragliche Regelungen für die Abgeltung der Mehrarbeit aus § 37 Abs. 3 Satz 3 Hs. 2 BetrVG entsprechend anzuwenden sind.
Das Ehrenamtsprinzip gilt auch bei Mehrarbeit
Das Ehrenamtsprinzip ist gesetzlich in § 37 Abs. 1 BetrVG verankert. Hiernach führen die Mitglieder des Betriebsrats ihr Amt unentgeltlich als Ehrenamt. Der in dieser Vorschrift zum Ausdruck kommende Grundsatz der Unentgeltlichkeit ist zwingend einzuhalten und soll die innere Unabhängigkeit des Betriebsratsmitglieds und des Betriebsrats als Organ sicherstellen.
Hieraus folgt auch, dass Betriebsratstätigkeit keine vergütungspflichtige Arbeitsleistung im herkömmlichen Sinne ist. Insbesondere wenn Betriebsratsmitglieder außerhalb ihrer individuellen Arbeitszeit tätig werden, ist besonderes Augenmerk darauf zu legen, ob die hierdurch angefallene Mehrarbeit tatsächlich aus betriebsbedingten Gründen erfolgte. Denn nur dann besteht ein Ausgleichsanspruch. Ist dies nicht der Fall, ist die zusätzliche Tätigkeit ein bloßes Freizeitopfer, das das Betriebsratsmitglied erbracht hat. Ein – irgendwie gearteter– Ausgleich dieses Freizeitopfers verbietet sich dann. Ebenfalls unzulässig ist es, den vorrangigen Anspruch auf Freizeitausgleich zu übergehen und stattdessen direkt einen finanziellen Ausgleich nach § 37 Abs. 3 Satz 3 Hs. 2 BetrVG zu gewähren, obwohl eine Arbeitsbefreiung innerhalb eines Monats möglich gewesen wäre.
Hohe Compliance-Risiken bei Verstößen
Wenn dem Betriebsratsmitglied ein Freizeitausgleich gewährt wird, obwohl etwaige Betriebsratstätigkeiten außerhalb der Arbeitszeit nicht aus betriebsbedingten Gründen durchgeführt wurden, kann hierin im Ergebnis eine unzulässige Begünstigung und folglich ein Verstoß gegen die Regelung in § 78 Satz 2 BetrVG zu sehen sein. Diese Vorschrift verbietet die Begünstigung und Benachteiligung von Betriebsratsmitgliedern wegen ihrer Betriebsratstätigkeit. Insoweit stellt die Vergütung von Mehrarbeit, ohne dass die Voraussetzungen nach § 37 Abs. 3 BetrVG hierfür gegeben sind, eine solche unzulässige Begünstigung dar (vgl. LAG Rheinland-Pfalz, Urteil v. 12. Mai 2014 – 3 Sa 552/13).
Dies kann weitreichende Folgen für Arbeitgeber haben. Denn der Verstoß gegen das Begünstigungsverbot § 78 Satz 2 BetrVG stellt eine Straftat dar (§ 119 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG), die mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe bedroht ist. Kommt der Arbeitgeber zu dem Ergebnis, dass Betriebsratsmitglieder zu Unrecht Mehrarbeitsvergütung erhalten haben, müssen diese Überzahlungen zurückgefordert werden. Anderenfalls besteht für die Geschäftsführung das Risiko einer Strafbarkeit wegen Untreue nach § 266 StGB.
Infolge der Geltendmachung von Rückforderungsansprüchen kommt es in der Praxis häufig zu gerichtlichen Auseinandersetzungen mit betroffenen Betriebsratsmitgliedern, da diese eine Rückforderung oft für unrechtmäßig erachten. Insoweit drohen sehr aufwändige und langwierige Gerichtsverfahren, die darüber hinaus die weitere Zusammenarbeit mit betroffenen Betriebsratsmitgliedern erheblich erschweren können. Auch deshalb sollte zwingend bereits vor Auszahlung von Mehrarbeit bei Betriebsratstätigkeiten geprüft werden, ob die diesbezüglichen Voraussetzungen auch wirklich vorliegen.
Die häufigsten Fehler in der Praxis und Handlungsempfehlungen für Arbeitgeber
Häufig dokumentieren Betriebsratsmitglieder ihre Tätigkeiten unzureichend oder fordern pauschal Ausgleich für alle außerhalb der individuellen Arbeitszeit erbrachten Betriebsratstätigkeiten – unabhängig davon, ob diese aus betriebsbedingten Gründen erforderlich waren. Viele Arbeitgeber prüfen diese Forderungen nicht ausreichend und gewähren hierdurch im Ergebnis eine Vergütung für angefallene "Mehrarbeit", obwohl die Voraussetzungen des Ausgleichsanspruchs in manchen Fällen gar nicht erfüllt sind.
Ein weiterer Fehler ist die automatische Umwandlung von Freizeitausgleichsansprüchen in Vergütungsansprüchen nach Ablauf eines Monats oder sogar schon vor Ablauf dieses Zeitraums. Die Rechtsprechung betont, dass der Anspruch auf Arbeitsbefreiung nicht mit Ablauf der Monatsfrist automatisch in einen Vergütungsanspruch umgewandelt wird (BAG, Urteil v. 28. Mai 2014 – 7 AZR 404/12). Es bedarf vielmehr immer der Prüfung, ob eine solche Umwandlung unter den Voraussetzungen des § 37 Abs. 3 BetrVG überhaupt möglich ist. Wird diese Prüfung unterlassen, besteht das Risiko, dass gegen das Begünstigungsverbot nach § 78 S. 2 BetrVG verstoßen wird.
Um die Risiken, die mit der Abgeltung von Mehrarbeit einhergehen, zu minimieren, sollten Arbeitgeber folgende Punkte zwingend beachten:
- (genaue) Dokumentation: Betriebsratsmitglieder müssen ihre außerhalb der Arbeitszeit geleistete Tätigkeit genau dokumentieren und dazu angewiesen werden, deren Erforderlichkeit entsprechend darzulegen. Arbeitgeber sollten diese Dokumentation kritisch prüfen und nicht pauschal akzeptieren.
- (kritische) Prüfung der Anspruchsvoraussetzungen: Arbeitgeber müssen stets prüfen, ob die Voraussetzungen nach § 37 Abs. 3 BetrVG erfüllt sind. Insbesondere ist zu untersuchen, ob betriebsbedingte Gründe die Tätigkeit außerhalb der Arbeitszeit tatsächlich erforderlich gemacht haben.
- (zwingender) Vorrang des Freizeitausgleichs: Der Freizeitausgleich hat stets Vorrang vor einem finanziellen Ausgleich der Mehrarbeit. Nur wenn dieser aus betriebsbedingten Gründen nicht möglich ist, kommt eine Vergütung für Mehrarbeit in Betracht.
- Keine abweichenden Regelungen: Die Regelung zur Mehrarbeit in § 37 Abs. 3 BetrVG ist zwingendes Recht. Pauschale Regelungen in Betriebsvereinbarungen, die von den gesetzlichen Vorgaben abweichen, sind deshalb unwirksam.
Fazit: Vorsicht bei der Mehrarbeit von Betriebsratsmitgliedern
Mehrarbeit bei Betriebsratstätigkeit ist ein komplexes Thema mit erheblichen Risiken für Arbeitgeber. Diese sollten die gesetzlichen Vorgaben des § 37 Abs. 3 BetrVG genau kennen und konsequent anwenden, um insbesondere strafrechtliche Konsequenzen zu vermeiden.
Die Praxis zeigt, dass viele Unternehmen insoweit Compliance-Schwachstellen aufweisen, die von einer unzureichenden Dokumentation der "Mehrarbeit" von Betriebsratsmitgliedern bis hin zu fehlenden Prüfprozessen und pauschalen Auszahlungen der Mehrarbeit für alle Betriebsratsmitglieder reichen. Eine korrekte Handhabung des § 37 Abs. 3 BetrVG bietet die Chance, Compliance im Unternehmen aktiv zu gestalten und die Zusammenarbeit mit dem Betriebsrat auf eine transparente, rechtssichere Basis zu stellen. Wer die Fallstricke im Zusammenhang mit der Betriebsratsmehrarbeit kennt und proaktiv gegensteuert, schützt sein Unternehmen vor unnötigen Auseinandersetzungen und potentiellen Strafverfahren.
