„Vor­schau­bil­der II″ – Viele offene Fragen und ein Frei­fahrt­schein für Google, Bing & Co.

Mit seiner „Vorschaubilder I″ – Entscheidung hatte der BGH den Suchmaschinen bereits im Frühjahr 2010 einen Weg für das legale Angebot von Bildersuchen aufgezeigt. Rechtlich hatte er dafür mit der „schlichen Einwilligung″ ein Instrument verwendet, dass dem Urheberrecht zuvor nicht gänzlich unbekannt war, aber bis dato eher ein Schattendasein führte. Dieser Freifahrtschein gilt weiter, denn mit der Folgeentscheidung „Vorschaubilder II″ vom 19.10.2011 setzt der BGH seine Linie fort und erweitert sie sogar. Die vor wenigen Tagen veröffentlichte Begründung wirft bei näherem Hinsehen allerdings auch eine Vielzahl von Folgefragen auf. Stellt der Rechteinhaber heute ein Bild ohne Verwendung einer technischen Schutzmaßnahme ins Internet ein, so kann sich der Betreiber einer Suchmaschine für die Verwendung als Vorschaubild zwar nicht auf ein vollwertiges Recht am Bild stützen. Auch greift keine Schranke zu seinen Gunsten ein. Der Rechteinhaber – so die Konzeption des BGH in „Vorschaubilder I″ – erteilt der Suchmaschine aber durch das Einstellen eine aus objektiviertem Empfängerhorizont zu verstehende schlichte Einwilligung in die Nutzung. Der Suchmaschinenbetreiber handelt folglich nicht rechtswidrig, wenn er durch Erstellen eines Vorschaubildes die Auffindbarkeit des Originalbildes erhöht. Die jetzt veröffentlichte Entscheidung „Vorschaubilder II″ betraf indes einen Fall, in dem nicht der Rechteinhaber, sondern ein unberechtigter Dritter das Bild ins Internet gestellt hat. Überdies hatte der Rechteinhaber zwar diesem unberechtigten Dritten keine Erlaubnis erteilt – wohl aber zuvor bereits anderen Personen. Das Bild war also anderenorts mit Wissen und Wollen des Rechteinhabers im Netz zu finden. Dem BGH reichte dies für die Ablehnung eines Urheberrechtsverstoßes aus.

Die zwei Problemkreise bei „Vorschaubilder II„:

Der erste vom BGH zur Begründung diskutierte wesentliche Fragenkreis betrifft die Beweislage. Der BGH stellt in diesem Zusammenhang fest, dass derjenige, der sich auf die Existenz einer Einwilligung beruft, diese entsprechend allgemeinen Beweisgrundsätzen auch darzulegen hat und ggf. beweisen muss. Der Rechtsinhaber muss also grundsätzlich nicht offenlegen, wem er alles eine Lizenz erteilt hat. Für eine Beweislastumkehr und die meisten anderen Beweiserleichterungen zugunsten des Suchmaschinenbetreibers sei auch kein Raum. Den Anspruchsteller/Rechteinhaber treffe aber ggf. eine sekundäre Beweislast dafür, sich zu erklären, ob er irgendwem einmal das Recht eingeräumt habe, das Bild ohne technische Schutzmaßnahmen ins Internet zu stellen. Da der Rechteinhaber hier die Rechtseinräumungen an Dritte schon zugegeben hatte, konnte der BGH es aber offenlassen, ob eine solche sekundären Beweislast hier anzunehmen ist. Im Ergebnis stellt der BGH also im Grundsatz fest, dass der Suchmaschinenbetreiber an sich weiterhin in der schwierigen Lage, manchmal nicht nachweisen zu können, dass die für das Vorschaubild als Vorlage dienende konkrete Abbildung auf einer (abgeleiteten) Einwilligung beruht.

Der zweite Problemkreis bezieht sich auf die Einwilligung. Die zuvor aufgeworfene Frage zu den Beweisschwierigkeiten für den Suchmaschinenbetreiber umgeht der BGH in diesem Einzelfall mit einem Kniff, der auf den Besonderheiten dieses Falls und der Einwilligung beruhen. Er argumentiert, dass die die Einwilligungen vom Rechteinhaber für die anderen, von ihm zuvor bereits gebilligten Abbildungen des gleichen Bildes nach dem objektivem Empfängerhorizont so auszulegen sind, dass der Suchmaschinenbetreiber eine generelle Einwilligung in die Erstellung von Vorschaubildern für das Bild für Suchmaschinen erteilen wollte. Es kommt hier also nicht darauf an, ob eigens eine Einwilligung für die konkrete streitgegenständliche Abbildung auf konkreten, einzelnen Webseiten geäußert wurde, sondern es genügt eine solche für das Bild im Allgemeinen. Als Argument gibt er an, dass Suchmaschinenbetreiber nicht danach unterscheiden können, ob ein Bild berechtigter Weise im Web steht. Jedenfalls sei es treuwidrig, sich auf das Fehlen der Einwilligung immer (nur) dann zu berufen, wenn unberechtigte Dritte das Bild einstellen.

Folgen für die Praxis:

Die Praxis wird sich wie gewöhnlich an den Urteilen des BGH ausrichten. Gerichte werden es sogar müssen. Das bedeutet Folgendes:

Suchmaschinenbetreiber dürfen Vorschaubilder für gefundene Bilder immer dann erstellen, wenn der Berechtigte das Bild irgendwann zuvor selbst ins Internet gestellt hat (bzw. Dritte dies mit seiner Zustimmung getan haben) und dieses Einstellen ohne Verwendung technischer Schutzmaßnahmen erfolgte bzw. erfolgen sollte (insbesondere nach dem Robots Exclusion Standard / robots.txt). Klagt der Rechteinhaber gegen die Suchmaschine, so muss er sich sehr wahrscheinlich selbst darüber erklären, ob er einer Verwendung im Internet schon einmal zugestimmt hat. Im Übrigen ist der Suchmaschinenanbieter beweisbelastet. Letzterer muss auch bei Vorliegen einer Einwilligung in jedem Fall in regelmäßigen Abständen nachsehen, ob das jeweilige Abbild noch zu finden ist und soweit dies nicht mehr der Fall ist, seine Vorschau auch wieder entfernen.

Der Fall, in dem ein Dritter ein Bild ins Netz stellt, das nicht zuvor schon mit dem Willen des Berechtigten im Internet irgendwo anders eingestellt wurde, ist noch nicht entschieden. Der Fall ist aber vermutlich eher selten, da die meisten Rechteinhaber auch gerne selbst im Internet werben und dadurch Abbildungen und damit Einwilligungen ins Netz bringen. Selbst wenn aber einmal dieser eher seltene Fall bis vor den BGH gelangen sollte, ist nicht ausgeschlossen, dass der Suchmaschinenbetreiber ebenso wenig in Anspruch genommen werden kann. Der rechtliche Grund ist dann aber wohl ein anderer: die §§ 7ff. TMG. Dies wird abzuwarten bleiben.

Bewertung und Ausblick:

Die Figur der schlichten Einwilligung wird dem Juristen bei „Internet-Sachverhalten″ wohl künftig noch oft begegnen. Durch ihre auffällige und besondere rechtliche Konstruktion sind die „Vorschaubilder″-Entscheidungen sehr richtungsweisend. Folgende Feststellungen lassen sich treffen:

1. Die Einwilligung wird oftmals die Anbieter von Suchmaschinen und ähnlicher Dienste begünstigen. Hier beschneiden die Entscheidungen klar die Position der Rechteinhaber, da diese bei der Anwendung der Rechtsfigur der „schlichten Einwilligung″ (ohne baldiges gesetzgeberisches Eingreifen) nicht nur relativ wehrlos, sondern auch kompensationslos dastehen. Dies ist in der Wertung ungewöhnlich. Üblicherweise sind solche (übrigens: meist nicht-kommerziellen) Nutzungen, die der Rechteinhaber im Interesse der Allgemeinheit hinnehmen muss, durch Schrankenregelungen erfasst und lassen ihm in aller Regel im Ergebnis eine finanzielle Kompensation zukommen. Dies ist hier nicht der Fall. Der Suchmaschinenbetreiber darf ohne Abstriche Bildsuchergebnisse anbieten und hierüber sogar beträchtliche Werbeeinnahmen erzielen, ohne den Urheber beteiligen zu müssen. Das Bundesverfassungsgericht sah sich wohl aus diesem Wertungsgesichtspunkt in seiner „Drucker & Plotter″ – Entscheidung (in Rz. 66) veranlasst, in einem Seitenhieb Zweifel an der Zulässigkeit der Rechtsfigur in der „Vorschaubilder I″ – Entscheidung zu äußern. Im „Hinblick auf die verfassungsrechtlich gebotene grundsätzliche Zuordnung des vermögenswerten Ergebnisses der schöpferischen Leistung an den Urheber″ bestünden an der der Vorschaubilder-Entscheidung „erhebliche Bedenken.″ Mittlerweile hat der I. Senat in dem dortigen Verfahren die Frage nach einen Wegfall eines „Ausgleichs″ bei „ausdrücklicher oder konkludenter Zustimmung″ dem EuGH vorgelegt. Bei der Vorschaubilder-II Entscheidung bleibt jedenfalls vermutlich noch kurz abzuwarten, ob aus diesem Blickwinkel nicht auch eine Verfassungsbeschwerde folgt. Der Kläger hat hierfür einen Monat nach Zustellung des vollständigen Urteils Zeit, vgl. Art. 93 Abs. 1 S. 2 BVerfGG.

2. Der BGH hat sich mit den Vorschaubilder-Entscheidungen daneben Raum für „Case Law″ in einem Bereich geschaffen, der den Schranken des Urheberrechts nahe kommt. Er kann damit endlich angemessen schnell und flexibel auf die Herausforderung der digitalen Welt reagieren. Das ist an sich eine gute Sache, die aber auch ihren Preis hat – und zwar in Form von Unsicherheiten. Denn dogmatisch betrachtet benutzt der BGH ein Instrument, dass eigentlich einzig von dem Willen des Erklärenden dominiert wird, also maßgeblich von Privatautonomie (im vertraglichen Bereich), bzw. Selbstbestimmung (im deliktischen Bereich) gekennzeichnet ist. Er verwendet es aber mit dem Internet in einem Bereich, in dem die Interessen des Rechtsverkehrs sehr wichtig sind und in dem er oft nicht umhinkommen wird, für praktikable Ergebnisse Interessenabwägungen anzustellen und große Rücksicht auf den Erklärungsempfänger zu nehmen. Dies kann nicht einfach werden.

3. In bisherigen Diskussion über die „Vorschaubilder″ werden derzeit die vom BGH stets vorbehaltenen „technischen Schutzmaßnahmen″ nach unserer Einschätzung noch etwas unterbewertet. Auch der BGH hält sich zu den Details der Maßnahmen bedeckt. Er unterstellt aber ganz offenbar für seine „opt-out″-Lösung, dass maschinenverständliche Schutzmaßnahmen immer verfügbar und ergreifbar sind. Der robots.txt hat sich jedoch erst nach einer ganzen Weile und auch nur deswegen als ein wirksamer Standard etabliert, weil die Suchmaschinenbetreiber ihn freiwillig akzeptiert haben. Sie hatten dabei damals noch keinen sonderlich großen Anreiz, sich unpopulär zu machen und keinen „opt-out″ anzubieten, dennoch hat es Jahre gedauert, bis der Standard von den meisten beachtet wurde. Mit dieser BGH-Entscheidung und den heutigen Abhängigkeiten und Vorherrschaften im Internet kann die Etablierung einer Schutzmaßnahme für eine neue Suchmethode oder innerhalb eines sozialen Netzwerks künftig noch länger dauern oder auch gar nicht mehr gelingen: Einigen sich die Suchmaschinenanbieter künftig auf keinen Standard, bieten sie also keinen für ihre Crawler und Robots verständliche Möglichkeit eines „opt-outs″ an, darf man als Suchmaschinenbetreiber womöglich ganz uneingeschränkt Inhalte aggregieren. Ein sehr verlockender Anreiz.

4. Auch ist die Reichweite der beiden Entscheidungen und das in ihnen steckende grundlegende Bekenntnis zur Wiederbelebung der schlichten Einwilligung in seinen Auswirkungen nicht zu unterschätzen. Es wird viel geschrieben werden müssen und viele Entscheidungen erfordern, bis ein hinreichend klarer Rechtsrahmen besteht. Zur Einwilligung finden sich derzeit wenige tiefergehende Ausführungen in der Literatur, von zwei, drei Habilitationsschriften und Doktorarbeiten einmal abgesehen; Aufsätze sind eher rar. Deutlich wird bei deren Lektüre die große Unsicherheit rund um die Einwilligung: Sehr viele Details sind umstritten – hinzu kommt auch noch, dass die Einwilligung in den relevanten Rechtsbereichen (etwa Urheberecht, Persönlichkeits-/Datenschutzrecht, Strafrecht) von der Literatur jeweils etwas unterschiedlich und teilweise autonom bewertet wird. Der BGH hingegen versucht sie wohl tunlichst zu vereinheitlichen, was in diesem Alleingang auch wenig Klarheit schafft.

5. Die erwähnten Unsicherheiten und Unklarheiten bei der Einwilligung und die bisherigen Reaktionen auf die beiden Entscheidungen stellen viele Folgeprobleme in Aussicht:

• Ist die auf einer Einwilligung basierende Nutzung eines Werkes auch völlig ohne Kompensation richtlinienkonform und verfassungsgemäß? Ähnliches Problem: Sollte das Leistungsschutzrecht der Presseverleger eingeführt werden – wonach es derzeit allem Vernehmen nach aussieht – so wird dies jedenfalls im klaren Widerspruch zu der Wertung des BGH für alle übrigen (aber sehr vergleichbaren) Sachverhalte stehen. Wie wird diese potentielle Ungleichbehandlung vom Gesetzgeber, wie vom Verfassungsgericht und wie vom BGH wohl bewertet werden?

• Alle Streitstände im Zusammenhang mit der Einwilligung leben auf: Wem gegenüber ist sie zu erklären? Wem gegenüber ein Widerruf? Von wem und ab welchem Alter kann sie erklärt werden? u.v.m.

• Wo verläuft die Grenze zwischen zulässiger Hilfestellung bei der Auffindbarkeit von Werken im Internet und unzulässiger Substitution des Werkgenusses? Die klassischen Suchmaschinen wie Google und Bing mit Verkleinerungen auf etwa 100 pixel Seitenmaß und sind wohl bestimmt von den Urteilen privilegiert, aber auch jede andere Seite, so lange sie nur irgendwie einen Suchdienst betreibt? Was ist mit sehr großen Abbildungen als Suchergebnis, die den Werkgenuß fast ersetzen?

• Wie wirkt sich die Entscheidungen auf die Diskussion rund um Embedded Content aus (auch „iFrame/Inline-Framing/Inline-Linking bezeichnet – wenn ein fremdgehosteter Inhalt nicht nur verlinkt wird, sondern der Browser auch gleich angewiesen wird, die Datei unmittelbar in der aktuellen Seite anzuzeigen). Die aktuellen Gerichtsentscheidungen gehen hier noch von einem Eingriff in § 19a UrhG aus, in der Literatur herrscht Streit – doch ist hier etwa auch ein Einwilligung anzunehmen?

• Wie oben als Frage aufgeworfen: Kann man auch wirksam einwilligen, wenn gar keine Möglichkeit eines „opt-outs″ besteht? Wie ist es, wenn zum Zeitpunkt des Einstellens keine solche Möglichkeit bestand?

Eins ist deshalb sicher: Den „Vorschaubildern″ steht nun auch in Rechtsprechung und Literatur noch eine steile Karriere bevor – wir werden von ihnen hören.