Missbrauchskontrolle bei grenzüberschreitender Umwandlung
Bereits vor Inkrafttreten des UmRUG bestand nach ständiger Rechtsprechung des EuGH ein Missbrauchsvorbehalt bei grenzüberschreitenden Umwandlungen. Auch nicht grenzüberschreitende (also nationale) Umwandlungen durften und konnten nach bisheriger Rechtslage nicht vollzogen werden, wenn sie missbräuchlichen Zwecken dienten. Diese Missbrauchsvorbehalte waren jedoch bislang nicht ausdrücklich gesetzlich geregelt. Erst jetzt durch das UmRUG wurde erstmals eine Missbrauchskontrolle bei grenzüberschreitenden Umwandlungen im deutschen Umwandlungsgesetz („UmwG“) kodifiziert.
Diese neuen Regelungen zur Missbrauchskontrolle gelten für alle Formen der grenzüberschreitenden Umwandlung (grenzüberschreitende Verschmelzung, grenzüberschreitende Spaltung und grenzüberschreitender Formwechsel) und bergen das Risiko einer erheblichen Verzögerung oder gar eines Scheiterns des gesamten Umwandlungsverfahrens.
Eine sorgfältige Vorbereitung und Begleitung des Verfahrens, insbesondere bei Vorliegen der gesetzlich definierten Anhaltspunkte (siehe dazu unten), ist daher unerlässlich.
Die neue Missbrauchskontrolle im Überblick
Wie wird nun aber die Missbrauchskontrolle im UmRUG umgesetzt?
Kern der Missbrauchskontrolle ist, dass die Registergerichte im Rahmen der von ihnen ohnehin vorzunehmenden Prüfung des Umwandlungsvorgangs bei Vorliegen von Anhaltspunkten zu prüfen haben, ob eine grenzüberschreitende Umwandlung zu missbräuchlichen oder betrügerischen Zwecken, die dazu führen oder führen sollen, sich Unionsrecht oder nationalem Recht zu entziehen oder es zu umgehen, oder zu kriminellen Zwecken vorgenommen werden soll (im Folgenden: „missbräuchliche Zwecke“).
Kommt das Registergericht bei seiner Prüfung tatsächlich zu dem Ergebnis, dass der grenzüberschreitenden Umwandlung „missbräuchliche Zwecke“ zugrunde liegen, hat es die Durchführung der Umwandlung nach Anhörung der Beteiligten abzulehnen. Damit ist die Umwandlung gescheitert. Stellt das Registergericht hingegen keinen Missbrauch fest, kann der Umwandlungsvorgang fortgesetzt werden.
Wichtig ist, dass die konkrete Missbrauchsprüfung durch das Registergericht nur bei Vorliegen von Anhaltspunkten durchzuführen ist. Liegen keine Anhaltspunkte vor, ist hingegen keine Missbrauchsprüfung vorzunehmen, sondern vielmehr das Eintragungsverfahren ohne Verzögerung weiterzuführen.
Wann liegen dem Registergericht Anhaltspunkte für „missbräuchliche Zwecke“ vor?
Erkenntnisse über Anhaltspunkte wird das Registergericht in der Regel im Zusammenhang mit den im Rahmen der Anmeldung der Umwandlung eingereichten Berichten (insbesondere Umwandlungsberichte), Anlagen und Versicherungen, sowie den Bemerkungen der Anteilsinhaber, Gläubiger und Betriebsräte der beteiligten Gesellschaften zu den Umwandlungsplänen gewinnen. Es ist aber auch möglich, dass die Registergerichte von Dritten, z.B. Gewerkschaften, auf mögliche Anhaltspunkte hingewiesen werden oder sich Anhaltspunkte aus zuvor eingereichten Schutzschriften ergeben.
Während die zugrunde liegende EU-Umwandlungsrichtlinie keine genauen Vorgaben macht, wann Anhaltspunkte für missbräuchliche Zwecke vorliegen, hat der deutsche Gesetzgeber auf Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses beispielhaft einige relevante Anhaltspunkte als Regelbeispiele festgelegt, bei deren Vorliegen zwingend eine konkrete Missbrauchsprüfung durchzuführen ist:
Verhandlungsverfahren erst auf Aufforderung des Registergerichts (1. Regelbeispiel)
Das UmwG sieht es zunächst als relevanten Anhaltspunkt an, wenn ein im Rahmen der Umwandlung durchzuführendes Verhandlungsverfahren zur Mitbestimmung der Arbeitnehmer erst auf Aufforderung des Registergerichts eingeleitet worden ist. Der Gesetzgeber geht davon aus, dass ein solches Verhalten darauf hindeuten kann, dass das betroffene Unternehmen mit der grenzüberschreitenden Umwandlung das Ziel verfolgt, sich den Vorschriften des deutschen Rechts über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer zu entziehen. Von einer Nichtdurchführung des Verhandlungsverfahrens ist dabei auch dann auszugehen, wenn das Verhandlungsverfahren zwar formell eingeleitet wurde, die Unternehmensleitungen der beteiligten Gesellschaften aber erkennbar keine Verhandlungen über eine Mitbestimmung der Arbeitnehmer führen wollen.
Keine Anhaltspunkte bestehen hingegen in Fällen, in denen sich die Unternehmensleitungen zulässigerweise für die unmittelbare Anwendung der gesetzlichen Auffangregelung zur Unternehmensmitbestimmung ohne vorhergehendes Verhandlungsverfahren entschieden haben, da in diesem Fall schon von Gesetzes wegen keine Pflicht zur Durchführung des Verhandlungsverfahrens besteht.
Überschreiten der Vier-Fünftel-Schwelle und kein Bezug zum Zuzugsstaat (2. Regelbeispiel)
Ein weiterer gesetzlich geregelter Anhaltspunkt liegt vor, wenn folgende Voraussetzungen kumulativ erfüllt sind:
- Die Zahl der Arbeitnehmer der übertragenden bzw. formwechselnden Gesellschaft beträgt mindestens vier Fünftel des für die Unternehmensmitbestimmung maßgeblichen Schwellenwerts,
- im Zielland wird keine Wertschöpfung erbracht und
- der Verwaltungssitz der Gesellschaft verbleibt in Deutschland.
Dieser Anhaltspunkt soll insbesondere eine präventive Vermeidung der Unternehmensmitbestimmung durch Ausnutzen des sogenannten „Einfriereffekts“ verhindern.
Zu beachten ist, dass unseres Erachtens auch Gesellschaften, die bereits der Mitbestimmung (z.B. nach DrittelbG) unterliegen, die Voraussetzungen erfüllen können, da sich z.B. die Mitbestimmung nach dem DrittelbG von der Mitbestimmung nach dem MitbestG unterscheidet.
Allerdings ist dieses Regelbeispiel nicht unumstritten und wird vielfach für unionsrechtswidrig gehalten (siehe unten).
Schuldnerin von Betriebsrenten ohne operatives Geschäft (3. Regelbeispiel)
Das dritte im UmwG geregelte Regelbeispiel betrifft den Fall, dass eine ausländische Gesellschaft durch die grenzüberschreitende Umwandlung Schuldnerin von Betriebsrenten oder -anwartschaften wird und diese Gesellschaft kein anderweitiges operatives Geschäft hat. Ausgangspunkt hierfür ist die Überlegung, dass die Erfüllung der Betriebsrenten gefährdet bzw. ein Eintreten des Pensionssicherungsvereins erforderlich sein könnte, wenn die Gesellschaft kein operatives Geschäft betreibt, aus dem sie Einnahmen erzielen kann.
Weitere Anhaltspunkte
Wichtig ist, dass die im UmwG kodifizierten Regelbeispiele nicht abschließend sind. Vielmehr können sich auch aus anderen Umständen Anhaltspunkte für missbräuchliche Zwecke ergeben, die von den Registergerichten zu berücksichtigen sind.
Solche Anhaltspunkte können beispielsweise vorliegen, wenn eine Zahlungsunfähigkeit, drohenden Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung der beteiligte Gesellschaft vorliegt und deshalb die für die Durchführung der Umwandlung eigentlich erforderliche Versicherung über das Nichtvorliegen dieser Umstände von den Geschäftsleitungen nicht abgegeben werden kann oder wenn ungeachtet der wirtschaftlichen Lage der Gesellschaft erhebliche Verbindlichkeiten gegenüber der öffentlichen Hand bestehen oder drohen.
Durchführung der konkreten Missbrauchskontrolle, Informationen des Registergerichts
Liegen Anhaltspunkte für einen missbräuchlichen Zweck vor (aber auch nur dann), hat das Registergericht in eine konkrete Missbrauchsprüfung einzutreten.
Zur Durchführung dieser konkreten Missbrauchsprüfung ist es erforderlich, dass das Registergericht auf eine angemessene Informationsgrundlage zurückgreifen kann. Im Rahmen der konkreten Missbrauchsprüfung kann das Registergericht daher:
- Von der Gesellschaft Informationen und Unterlagen verlangen,
- von öffentlichen inländischen Stellen Informationen und Unterlagen verlangen und von öffentlichen Stellen eines anderen Mitgliedstaats der Europäischen Union oder eines anderen Vertragsstaats des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum mit Zuständigkeiten in den von der grenzüberschreitenden Umwandlung betroffenen Bereichen die notwendigen Informationen und Unterlagen erbitten,
- von einem eingesetzten besonderen Verhandlungsgremium Informationen und Unterlagen verlangen,
- einen unabhängigen Sachverständigen zuziehen sowie
- eine in einem der am Umwandlungsvorgang beteiligten Unternehmen vertretene Gewerkschaft anhören.
Welche dieser Informationsrechte es wahrnimmt, liegt im Ermessen des Registergerichts, wobei zu erwarten ist, dass sich im Laufe der Zeit eine gewisse Praxis der Registergerichte zu bestimmten Anhaltspunkten herausbilden wird.
Prüfungsdauer und Verlängerungsoption
Grundsätzlich haben die zuständigen Registergerichte die Prüfung der Umwandlung jeweils innerhalb einer Frist von drei Monaten ab dem Zeitpunkt der Anmeldung vorzunehmen. Liegen Anhaltspunkte für missbräuchliche Zwecke vor, so dass eine konkrete Missbrauchsprüfung erfolgt, kann diese Prüfungsfrist um bis zu weitere drei Monate verlängert werden. Diese Frist kann sogar noch weiter verlängert werden, wenn es die Komplexität des Verfahrens erfordert und das Registergericht den Anmelder über die Gründe unterrichtet.
„Missbräuchliche Zwecke“ im Lichte der Rechtsprechung des EuGH
Die Kernfrage im Rahmen der konkreten Missbrauchsprüfung ist, ob der gegenständlichen Umwandlung tatsächlich missbräuchliche Zwecke zugrunde liegen und damit eine Zurückweisung der Umwandlung insgesamt gerechtfertigt ist.
Eine weitergehende Definition der missbräuchlichen Zwecke findet sich bedauerlicherweise weder im UmwG noch in der zugrunde liegenden EU-Umwandlungsrichtlinie. Bei der Auslegung des Begriffs ist dabei die Rechtsprechung des EuGH zu berücksichtigen, der in ständiger Rechtsprechung deutlich gemacht hat, dass sich Missbrauch aus einem objektiven und einem subjektiven Element zusammensetzt. Objektiv ist es daher erforderlich, dass die Verfahrensvorschriften des nationalen Rechts zwar formal eingehalten werden, der Vollzug der grenzüberschreitenden Umwandlung aber zu einem Ergebnis führt, das dem Ziel der Vorschriften zuwiderläuft. Subjektiv ist des Weiteren erforderlich, dass aus diesen tatsächlichen Umständen ersichtlich ist, dass sich die beteiligten Gesellschaften durch Anwendung der Verfahrensvorschriften einen willkürlichen oder ungerechtfertigten Vorteil verschaffen wollen.
In den Erwägungsgründen der dem UmRUG zugrunde liegenden EU-Umwandlungsrichtlinie werden als Beispiele für missbräuchliche Zwecke insbesondere Fälle genannt, in denen die Umwandlung der Umgehung von Arbeitnehmerrechten, Sozialabgaben oder Steuerpflichten dient oder den Betrieb von Schein- oder Strohfirmen ermöglichen soll. Eine missbräuchliche Gestaltung wäre aber beispielsweise auch dann anzunehmen, wenn die grenzüberschreitende Umwandlung allein dem Ausbooten von Minderheitsgesellschaftern oder Gläubigern dient.
Zu beachten ist allerdings, dass der zugrunde liegende Missbrauchsbegriff im Lichte der europäischen Niederlassungsfreiheit auszulegen ist und insoweit in einem gewissen Spannungsverhältnis steht. Vor diesem Hintergrund kann es für sich genommen kein missbräuchliches Ziel sein, wenn eine Gesellschaft im Wege der grenzüberschreitenden Umwandlung ihren Sitz in einen anderen Mitgliedstaat verlegt, dessen Recht günstiger erscheint, sie aber weiterhin ausschließlich im Herkunftsstaat tätig ist, da gerade ein solches Vorgehen von der Niederlassungsfreiheit gedeckt ist.
Aufgrund des Ausnahmecharakters der Missbrauchsbegriffs ist ein missbräuchlicher Zweck letztlich nur als Ultima Ratio anzunehmen und der Begriff insgesamt eng auszulegen, um die Niederlassungsfreiheit zu gewährleisten.
Kritik und mögliche Unionsrechtswidrigkeit
Vor dem Hintergrund des dargestellten Spannungsverhältnisses zur Niederlassungsfreiheit ist insbesondere der zweite vom deutschen Gesetzgeber als Regelbeispiel vorgesehene Anhaltspunkt (Überschreitung der Vier-Fünftel-Schwelle und kein Bezug zum Zuzugsstaat) problematisch. Denn als weitere maßgebliche Kriterien für die Verfolgung missbräuchlicher Zwecke werden dort insbesondere die fehlende Wertschöpfung im Zuzugsstaat und die Beibehaltung des Verwaltungssitzes in Deutschland genannt. Nach der Rechtsprechung des EuGH ist aber gerade die isolierte Verlegung des Satzungssitzes in einen anderen Mitgliedstaat auch ohne tatsächliche Wertschöpfung im Zuzugsstaat zulässig und von der Niederlassungsfreiheit gedeckt, sofern keine missbräuchlichen Zwecke verfolgt werden.Zwar führt das Vorliegen eines Anhaltspunktes für sich genommen nicht zwangsläufig zu einer positiven Missbrauchsprüfung und damit einhergehenden Ablehnung des Umwandlungsvorgangs. Die damit verbundene (zwingende) Durchführung der konkreten Missbrauchsprüfung dürfte jedoch regelmäßig zu einer erheblichen Verzögerung des Umwandlungsverfahrens (bis zu 6 Monaten, ggf. auch länger; s.o.) und zu erhöhten Kosten führen, so dass dies zu einer praktischen und unzulässigen Beschränkung der Niederlassungsfreiheit führen dürfte.
Zudem bedürfen die teilweise generalklauselartigen Missbrauchstatbestände einer schärferen Konturierung. Es wird Aufgabe der Rechtsprechung sein, Fallgruppen zu entwickeln, bei deren Vorliegen von einem Missbrauch ausgegangen werden kann.
Hinweise für die Praxis: Anhaltspunkte für missbräuchliche Zwecke aus Sicht des Registergerichts im Blick haben
Angesichts der offenen Rechtsfragen und der möglicherweise erheblichen Verfahrensverzögerungen dürfte es ratsam sein, dem Registergericht keinen Anlass zu einer konkreten Missbrauchsprüfung zu geben. Bereits vor Anmeldung der grenzüberschreitenden Umwandlung sollte daher durch erfahrene Berater geprüft werden, ob Anhaltspunkte für missbräuchliche Zwecke aus Sicht des Registergerichts in Betracht kommen könnten.
Lässt sich dies nicht ausschließen, sollte bereits vor Durchführung der Umwandlung versucht werden, diese Umstände in tatsächlicher Hinsicht zu beseitigen bzw. abzumildern oder zumindest durch entsprechende Erklärungen (z.B. mittelbar im Umwandlungsbericht bzw. -plan oder unmittelbar gegenüber dem Registergericht im Rahmen der Anmeldung) zu entkräften, um zu vermeiden, dass das Registergericht überhaupt erst in ein konkrete Missbrauchsprüfung eintritt. Im Einzelfall kann es auch sinnvoll sein, hier proaktiv auf das Registergericht zuzugehen und mögliche Anhaltspunkte zu entkräften.
Um ein bereits laufendes Missbrauchsprüfverfahren möglichst schnell zu beenden, dürfte es zweckmäßig sein, Verdachtsmomente durch Mitwirkung an der Sachverhaltsaufklärung möglichst rasch auszuräumen.
Dieser Beitrag entstand unter Mitwirkung von Herrn Tim Franken.
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